* por Fernanda Cabral de Almeida e Jessica Lima Brasil Carmo, mestrandas em Direito do Trabalho e Previdenciário pela UERJ
A Uber suou a camisa nos Estados Unidos para impedir que um projeto de lei recém aprovado no Estado da Califórnia reconhecesse aos seus motoristas a condição de empregados. Outras empresas do ramo da economia do compartilhamento seguiram o movimento, tais como a Lyft (transporte de passageiros) e a DoorDash (entregas).
Para encurtar uma longa história, a Uber enfrenta uma série de ações coletivas em inúmeros Estados norte-americanos em que seus motoristas postulam ser reconhecidos como empregados. Tal reconhecimento traria como consequência a garantia a esses trabalhadores de uma série de direitos previstos na lei federal do trabalho (Wagner Act), que prevê basicamente direitos coletivos de sindicalização e negociações coletivas, e nas leis estaduais que também versem sobre trabalho, dispondo, comumente, sobre salários mínimos, jornada de trabalho, licença-maternidade remunerada, auxílio-desemprego, dentre outros[1].
A preocupação da empresa com as batalhas judiciais e mudanças legislativas de natureza trabalhista, não só nos Estados Unidos, mas no mundo inteiro, foi reconhecida por ela própria quando da abertura de seu capital na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em abril desde ano. Ao divulgar suas informações para o mercado, a empresa expressamente declarou que seu negócio “seria negativamente afetado se os Motoristas fossem classificados como funcionários em vez de prestadores de serviços”.
Mas, voltando à lei da Califórnia, tudo começou quando, em abril de 2018, a Corte Superior daquele Estado apreciou o caso Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles e determinou que fosse aplicado um teste a cada caso concreto (“ABC Test”) a fim de classificar determinado trabalhador como empregado (employee) ou trabalhador independente (independent contractor). Este teste já era utilizado por alguns Estados, contudo, apenas para fins de concessão do auxílio-desemprego.
Segundo a decisão, salvo se o contratante demonstrar que (A) o trabalhador está livre do controle e direção do contratante na execução dos serviços, tanto em razão do contrato, quanto na realidade; que (B) o indivíduo realiza trabalho que está fora da atividade habitual do contratante; e que (C) o indivíduo está habitualmente engajado em um comércio, ocupação ou negócio independente[2], o trabalhador deverá ser considerado um empregado. Em outras palavras, o “ABC Test” prevê que, para que o trabalhador seja autônomo (independent contractor), os três requisitos acima devem estar satisfeitos, cumulativamente.
A decisão afeta em cheio os motoristas de aplicativo, já que dificilmente as empresas que exploram essa atividade conseguiriam convencer que esses trabalhadores preenchem o requisito B do Teste, ou seja, que eles realizam trabalho fora da atividade habitual do contratante.
Embora a Uber se autodefina como uma empresa de tecnologia, uma plataforma de conexão, cuja atividade consiste em conectar motoristas e passageiros, esse argumento não passa de pura retórica, pois, a “Uber não vende simplesmente softwares; ela vende corridas”, como decidiu de forma bastante simples e direta a Corte Distrital do Norte da Califórnia no caso O’Connor v. Uber Techs.
Tão logo foi firmado o precedente do caso Dynamax, o Poder Legislativo do Estado da Califórnia decidiu incorporar na sua legislação trabalhista o “ABC Test”, o que deu origem a um projeto de lei, denominado Assembly Bill 5 (AB-5), que já foi aprovado na Assembleia Estadual e no Senado Estadual.
Alguns profissionais foram excluídos do âmbito da lei, tais como médicos, advogados, arquitetos, agentes de seguro, contadores, engenheiros, assessores de investimento, corretores de imóveis e investigadores particulares. A Uber e outras empresas do setor tentaram se excluir também, contudo, sem sucesso.
Neste processo, a Uber chegou a lançar uma campanha junto aos motoristas, tentando fazer com eles assinassem uma petição para garantir sua flexibilidade, opondo-se, portanto, ao projeto de lei. A medida não ganhou apoio.
Vieram então algumas ofertas: remuneração do tempo parado; plano de aposentadoria; maior transparência nos ganhos dos motoristas; plano de qualificação; e a formação de uma associação de motoristas para administrar seus interesses e benefícios.
E outras: um salário mínimo de US$ 21,00, que inclui as despesas dos motoristas[3]; pagamentos durante descanso e doença; e indenizações em caso de acidentes em trabalho. O salário mínimo no Estado da Califórnia é de US$ 12,00 por hora para empresas com mais de 25 empregados.
A lei, aprovada no Senado Estadual em 11 de setembro deste ano, segue para sanção ou veto[4]. Ainda não sabemos o que acontecerá com esses trabalhadores, já que a Uber se manifestou no sentido de que vai continuar classificando seus motoristas como trabalhadores independentes, mas podemos tirar valiosas lições do que já aconteceu.
Robert Castel, sociólogo e pesquisador francês, em seminário tratando das transformações da questão social, assim definida como “um desafio que questiona a capacidade de uma sociedade de existir como um todo”, fez uma incursão histórica, desde os primórdios da industrialização, para demonstrar como passamos de uma sociedade na qual a única forma de se obter segurança era através do acúmulo de bens, para o que ele chamou de uma sociedade salarial.
O autor demonstra como se deu o “processo de transformação do trabalho em emprego, em emprego protegido ou emprego com status”, que levou a que a sociedade passasse a se organizar em torno do salariado, que se consolidou e se dignificou, a ponto de os representantes da grande burguesia “colocarem seus filhos no mercado assalariado, por meio das grandes escolas, de diplomas”.
Tudo indica, entretanto, que esse apogeu da sociedade salarial está ameaçado pela questão social da modernidade, que põe em xeque a função integradora do trabalho a partir de “uma desmontagem desse sistema de proteções e garantias que foram vinculadas ao emprego e uma desestabilização […] da ordem do trabalho”. Mas talvez a conclusão a que chega o autor e que mais nos interesse nesse caso seja aquela que informa que o progresso social, que garantirá vantagens futuras, “se desenvolve a partir da negociação conflituosa entre parceiros sociais”.
Em outras palavras, os direitos dos trabalhadores são resultado da luta de classes. Por mais anacrônico que possa parecer a alguns ouvintes esta fala, ainda não inventaram explicação melhor para as diferenças na regulamentação do trabalho em diferentes partes do mundo.
Quando aqui no Brasil tramitou o projeto que deu origem à Lei n. 13.640/2018, a “Lei do Uber”, as questões afetas às condições de trabalho dos motoristas, embora mencionadas em alguns discursos de poucos parlamentares e até constituírem tímido objeto de algumas propostas de emendas no Senado Federal, não chegaram a se incorporar ao texto definitivo.
Os motoristas por aplicativo, na ocasião, estavam acuados, já que a perspectiva era a inviabilidade da atividade como um todo, o que era, inclusive, o teor do texto inicial do projeto[5]. Assim, toda a discussão ficou centrada na regulamentação da atividade à luz da concorrência com os profissionais taxistas, não tendo sido analisadas questões envolvendo as condições de trabalho dos motoristas por aplicativo, nem mesmo assuntos mais básicos, tais como a remuneração ou o limite de jornada.
Além de classificar o motorista de aplicativo como trabalhador autônomo, o que se infere do artigo da lei que determina sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social como contribuinte individual, a lei ainda criou para os motoristas brasileiros um custo extra: a obrigatoriedade de contratação de um Seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros[6].
Ultimamente temos ouvido muito que “é melhor menos direitos e [mais] emprego do que todos os direitos e desemprego”, o que desencoraja os trabalhadores a lutarem por melhores condições de trabalho, sejam empregados ou trabalhadores autônomos.
Mas a vida está sempre nos brindando com exemplos. Nos Estados Unidos, país com notório apego à liberdade contratual, os motoristas de aplicativos conseguiram fazer com que as empresas oferecessem a eles direitos que seriam impensáveis na conjuntura brasileira, o que causa estranheza, já que o Brasil tem o primado do trabalho como fundamento de sua ordem econômica (artigo 170 da Constituição Federal).
Portanto, a primeira lição que podemos tirar dessa história ocorrida na Califórnia é que não se conquistam direitos sem negociação, sem luta, sem reivindicação. Para isso, os trabalhadores precisam se unir, o que já vem acontecendo por aqui, muito embora os ganhos até agora obtidos sejam muito tímidos.
Precisou que o projeto de lei avançasse na Califórnia para que a Uber fizesse propostas de melhoria das condições de seus motoristas. Ora, nada ilustra melhor a negociação conflituosa dos atores sociais como instrumento que leva ao progresso social a que se referiu Robert Castel. Embora admita que a aprovação de leis como esta causará impactos nos seus negócios, em nenhum momento a empresa respondeu afirmando que deixaria o mercado californiano e, consequentemente, todos os seus motoristas sem trabalho. A partir daí podemos tirar mais uma lição: se o negócio só é viável às custas da exploração desmedida do trabalhador, talvez não seja um negócio que nós, como sociedade solidária e fraterna, queiramos.
Embora o nível de desemprego ainda alto no país[7] desestabilize um pouco as forças envolvidas em uma negociação por mais direitos, tal como aqui estamos tratando, não se pode desprezar o fato de que mercado brasileiro é expressivo e interessa à empresa. Segundo o formulário preenchido para a Comissão de Valores Mobiliários de Nova Iorque, quando da abertura de seu capital, em abril deste ano, a receita e os ativos de longa duração da empresa no Brasil saltaram de US$ 236 milhões em 2016, para US$ 831 milhões em 2017 e US$ 959 milhões em 2018.
Toda essa discussão também serve para alertar para a necessidade de nos debruçarmos sobre as condições de trabalho destas pessoas e avançarmos em um debate sério sobre como queremos regulamentá-la. Seja mantendo-os como trabalhadores autônomos, como até então entendeu o legislador nacional[8], seja reconhecendo a eles a condição de empregados, fato é que as particularidades deste modo de trabalho justificam tratamento especial.
Dados do Instituto Locomotiva, divulgados pelo jornal O Estado de S. Paulo, revelam que 5,5 milhões de brasileiros estão cadastrados em “plataformas de mobilidade e de entrega de produtos”. Apenas a Uber informa em sua página da Internet que possui mais de 600 mil motoristas cadastrados no Brasil. Estes números não podem ser desprezados e demandam especial atenção das instituições e de toda a sociedade.
Gabriela Neves Delgado, por exemplo, defende que “as relações de trabalho que formalmente não se encontram hoje regidas pelo Direito do Trabalho também precisam ser reconhecidas como objeto de efetiva tutela jurídica”, o que recomenda a autora seja feito por meio de uma legislação específica para esses trabalhadores.
Já Leandro Krebs Gonlçalves sugere a criação de um Fundo Social do Trabalhador Autônomo, que funcionaria como uma poupança compulsória do trabalhador, “administrada pelo Estado e vinculada a valores pagos pelos seus tomadores de serviços como contraprestação ao labor realizado, com hipóteses periódicas de saque e de utilização”.
Outros defendem um alargamento do conceito de subordinação, traço característico da relação de emprego, que teria evoluído de uma concepção clássica para uma dimensão estrutural. Para Oitaven, Carelli e Casagrande, a subordinação estrutural é aquela na qual “o empregado se encontra integrado à estrutura dinâmica da empresa, seguindo seus procedimentos operacionais, mas sem que as ordens dela emanadas restem muito evidentes”. O empregado agiria, então, com base em metas e objetivos, alcançáveis por meio de procedimentos já preestabelecidos pelo empregador. A aplicação de tais ideias levaria à conclusão que os trabalhadores por aplicativo se enquadrariam no conceito de empregado (artigos 2º e 3º da CLT).
Sendo a Uber uma empresa transnacional, com ampla atuação em mercados mundiais, o que se pode aprender com a lição californiana é que recusar a precarização é medida que se impõe em nível internacional. Reconhecendo a tendência brasileira de retirada do Estado como agente regulador das relações de trabalho – aspecto que não ocorreu nesse episódio americano, pela firmeza de posicionamento dos congressistas da Califórnia – é importante a atuação conjunta de trabalhadores, no sentido da negativa das condições abusivas impostas.
Ainda que não seja possível a adoção do padrão imposto na Califórnia, é interessante buscar alguma regulamentação mínima. Se mantido o posicionamento jurisprudencial brasileiro que repele o reconhecimento da relação de emprego entre a Uber e os trabalhadores[9], ao menos se faz importante a ampliação do patamar mínimo de direitos como apresentados pela OIT em suas recomendações e convenções.
Indicar as normas da OIT como parâmetro regulamentador dessas relações ajudaria a conferir uniformidade no tratamento internacional, ressaltando mais uma vez que se trata de empresa de aceitação e mercado amplo internacionalmente – assim como as demais apresentadas no início desse artigo. Por fim, vale lembrar que as normas da OIT são aplicáveis às relações de trabalho lato sensu, não apenas aos típicos contratos de emprego, o que faz ressaltar a importância de um tratamento uniforme à questão laboral e a necessidade na expansão dessas normas para além da relação de emprego tradicional.
Portanto, ideias não nos faltam. Faltam apenas incremento do debate pela sociedade civil, vontade política e um pouco de destemor por parte dos trabalhadores.
REFERÊNCIAS:
CAMPBELL, Alexia Fernández. The high-stakes battle between Uber executives and drivers in California, explained. VOX. 18 jun. 2019. Disponível em: https://www.vox.com/2019/6/18/18682002/uber-lyft-drivers-california-ab5-bill. Acesso em: 06 set. 2019.
CASTEL, Robert. As metamorfoses da questão social: uma crônica do salário. Petrópolis: Vozes, 1998.
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. 2ª. ed. São Paulo: LTr, 2015.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. ASSEMBLY BILL5. Disponível em: <https://www.billtrack50.com/BillDetail/996562>. Acesso em: 06 set. 2019.
GONÇALVES, Leandro Krebs. Fundo social do trabalhador autônomo: proteção e regulamentação de direitos fundamentais. – São Paulo: LTr, 2017.
OITAVEN, Juliana Carreiro Corbal; CARELLI, Rodrigo de Lacerda; CASAGRANDE, Cássio Luís. Empresas de transporte, plataformas digitais e a relação de emprego: um estudo do trabalho subordinado sob aplicativos. Brasília: Ministério Público do Trabalho, 2018.
SUPIOT, Alain. Crítica do direito do trabalho. Tradução
de António Monteiros Fernandes. – Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2016.
[1]Particularmente no Estado da Califórnia, os empregados têm garantidos em leis os seguintes direitos, dentre outros: direito a não discriminação por motivos de raça, religião, cor, nacionalidade, ancestralidade, deficiência física ou mental, condição médica, informação genética, estado civil, orientação sexual, identidade ou expressão de gênero, gravidez, idade e status militar ou de veterano; acomodação adequada para grávidas, religiosos e deficientes; igualdade salarial; livre acesso a arquivos pessoais; salário mínimo de US$ 11,00 para empregadores com até 25 empregados ou de US$ 12,00 acima de 26 empregados; carga horária semanal de 40 horas; intervalo de 10 minutos a cada 4 horas trabalhadas; intervalo para refeição de 30 minutos; intervalo para amamentação; e interrupção do contrato de trabalho por motivo de doença ou de cuidado de familiar doente (SHRM BETTER WORKPLACES BETTER WORLD. Labor andEmployment Law Overview: California. Disponível em: <https://www.shrm.org/resourcesandtools/legal-and-compliance/state-and-local-updates/xperthr/pages/california-labor-and-employment-law-overview.aspx>. Acesso em: 13 set. 2019.
[2]No original: “(A) thattheworkerisfreefromthecontrolanddirectionofthehiringentity in connection withtheperformanceofthework, bothunderthecontract for the performance oftheworkand in fact, (B) thattheworkerperformsworkthatisoutsidethe usual courseofthehiringentity’s business, and (C) thattheworkeriscustomarilyengaged in anindependentlyestablished trade, occupation, or business”.
[3]No Estado de Nova Iorque, a Uber já paga um mínimo de US$ 17,22 (sem a cobertura das despesas) e de US$ 26,51 (com a cobertura das despesas) por hora a seus motoristas, por força de uma lei aprovada em dezembro de 2018. (BURNS, Janet. Lyft, Juno Sue NYC ToBlockMinimumPayRule For Drivers. Forbes. 30 jan. 2019. Disponível em: <https://www.forbes.com/sites/janetwburns/2019/01/30/lyft-and-juno-sue-nyc-to-block-minimum-pay-rules-for-drivers/#7c430f7957b7>. Acesso em: 10 set. 2019).
[4] Até o fechamento deste artigo, a lei ainda não havia sido apreciada pelo Chefe do Poder Executivo.
[5] Pelo texto inicial da proposta de lei, o transporte público individual só poderia ser prestado por veículos de aluguel conduzidos por profissionais taxistas, vedado o transporte por veículo particular com proveito econômico, o que, na prática, acabaria com o transporte por aplicativo por particulares não-taxistas.
[6] Artigo 11-A da Lei 12.587/2012, com redação dada pela Lei n. 13.640/2018: Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios.
Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação do serviço:
I – efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço;
II – exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT);
III – exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
[7] Dados recentes do IBGE indicam uma taxa de desemprego de 12,3% no trimestre compreendido entre março e maio de 2019, o que equivale a 13 milhões de desempregados. (SILVEIRA, Daniel; ALVARENGA, Darlan. Desemprego recua para 12,3% em maio e atinge 13 milhões de brasileiros. G1 Economia. 28 jun. 2019. Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/noticia/2019/06/28/desemprego-fica-em-123percent-em-maio-aponta-ibge.ghtml>. Acesso em: 13 set. 2019).
[8] A Lei n. 13.640/2018, que regulamentou a atividade de transporte individual privado remunerado de passageiros, inseriu o artigo 11-A na Lei n. 12.587/2012, para prever, dentre outras coisas, que o motorista deverá ser inscrito como contribuinte individual junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), o que equivale a dizer que o legislador entendeu que estes trabalhadores são autônomos.
[9] Não há ainda jurisprudência uniforme e pacífica no âmbito da Justiça do Trabalho quanto ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o motorista da Uber e a empresa. Recentemente, em junho deste ano, uma decisão colegiada, no TRT da 3ª Região (Minas Gerais), declarou o vínculo em um processo (0010806-62.2017.5.03.0011). Contudo, pouco tempo depois, em setembro deste ano, o STJ declarou a competência da Justiça Comum para processar e julgar a lide entre os motoristas da Uber e a empresa, por não se tratar de relação de emprego (CC n. 164544 / MG). Embora esta última declaração do STJ, que nega a condição de empregado, escape à sua própria competência, é mais um sinal do tamanho da polêmica e de que a mesma ainda está longe de ser resolvida.
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