Controle de Ponto por Exceção: Aspectos Gerais e Repercussão sobre o Acesso à Justiça Pelo Trabalhador

* por Jéssica Lima Brasil Carmo. Mestranda em Direito do Trabalho e Previdenciário (PPGD/UERJ). Professora e advogada.

Se os duetos não se encontram mais
E os solos perderam a emoção
Se acabou o gás
Pra cantar o mais simples refrão

Se a gente nota
Que uma só nota
Já nos esgota
O show perde a razão
(Fundo de Quintal)

Ritmo e constância são parte da vida. A marcação do relógio, os batimentos cardíacos, uma bela música – todos obedecem a certa cadência que, em sua totalidade e de forma organizada, garante o resultado almejado. Da mesma forma é o trabalho. Jornada, palavra com origem na expressão francesa “jour”, tem como um dos seus significados o ritmo e a constância do trabalho realizado por dia – ou por semana, ou por mês, como demandar a prática trabalhista.

Assim, todo trabalho se inicia e pressupõe sua finalização, o descanso, os intervalos. Fruto do período de organização taylorista do labor, também do período fordista, o horário de trabalho rígido foi instituído pela organização e fixação prévia de horário certo para início e para o fim da jornada – uma rotina que se repetia diariamente e geralmente no período mais produtivo do dia. Diferenciava-se a organização taylorista pelo controle humano da produtividade durante a jornada, enquanto no período fordista foram introduzidas as esteiras e máquinas para tal mister.

A jornada de trabalho inaugurada pela Carta Democrática de 1988 é de 8 horas diárias, 44 horas semanais, garantidos o descanso semanal remunerado e eventuais flexibilizações por norma coletiva (art. 7º, inciso XIII e inciso XIV, CRFB/88). Assim, ainda que a Carta Democrática tenha estabelecido como regra a distribuição rígida da jornada, instituiu a possibilidade de flexibilidade de horários de labor. Também reconheceu, como forma de flexibilizar a rigidez dos horários, que o excesso de labor é passível de compensação pecuniária, com o pagamento de horas extras e adicional de 50% pelo empregador.

Posteriormente, durante a década de 90, outras formas de flexibilização da jornada foram instituídas pelas normas coletivas e reconhecidas pelas leis positivadas, como por exemplo: a instituição de compensações de jornada e de banco de horas (eliminado o tempo morto do interior das horas extras), o trabalho em tempo parcial (diminui tempo morto e torna as horas laboradas mais produtivas), o trabalho temporário (reduzindo tempo perdido e intensificando o trabalho), trabalhos aos finais de semana. [1]

Mas como controlar o tempo de trabalho e fazer valer os limites constitucionais, legais e normativos da jornada?

Considerando que o controle do ritmo de trabalho é aspecto essencial a todos os envolvidos na relação de emprego – empregado e empregador – além dos auditores fiscais do trabalho e membros do Ministério Público do Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê, como ônus empresarial, o registro de jornada. Logo, o artigo 74, §2º, da CLT dispunha que, para empresas com mais de 10 empregados, é obrigatório o controle de jornada escrito, manual ou mecânico, pelo empregador – redação alterada em 2019.

Além de aspectos fiscalizatórios, a norma em comento tinha consequências processuais como a distribuição do ônus da prova ao empregador nas demandas com pedidos de horas extras, desde que o número de trabalhadores contratados excedesse a previsão estipulada pelo legislador celetista. Nesse sentido, também ficou consolidado o posicionamento do C. TST (Súmula 338 do C. TST).

Valendo-se da previsão constitucional que autoriza a flexibilização de jornada por norma coletiva (art. 7º, incisos XIII e XIV, CRFB/88), antes mesmo da publicação da Reforma Trabalhista, muitas foram as teses de defesa empresarial no sentido da compatibilidade do controle de ponto por exceção com o ordenamento jurídico brasileiro.

Controle de ponto por exceção seria, então, a possibilidade de adoção de sistemática que dispensava o registro de ponto quando a jornada de trabalho seguisse os termos pactuados entre as partes e os limites legais e constitucionais, mesmo para empresas com mais de 10 empregados (limite vigente então – hoje sendo de 20 obreiros). Para sustentar essa construção de tese e justificar a legalidade do instituto, os empregadores se amparavam em normas coletivas (com base no artigo 7º, inciso XXVI, CRFB/88), fixadas e autorizadas por sindicatos obreiros, flexibilizando a norma do artigo 74, §2º da CLT.

O C. Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, rejeitava em sua jurisprudência majoritária a adoção desse sistema de registro excepcional. Considerava incompatível com as normas trabalhistas e com a exigência de registro de ponto e controle pelo empregador. [2]

Em 2017, com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista, instituiu-se a prevalência do negociado sobre o legislado, além de um rol exemplificativo das temáticas passíveis de regulamentação por norma coletiva (art. 611-A, CLT), que deveriam se sobrepor às normas heterônomas. Positivou-se também uma lista de direitos que são imperativos e representam patamar mínimo não negociável (ar. 611-B, CLT).

Em que pese as alegações de inconstitucionalidade que sobre ele pairam, o artigo 611-A da CLT permitiu que norma coletiva pactuasse outras formas de controle de ponto, mesmo não previstas expressamente em lei. Diante dessa novel norma, a instituição de controle de ponto passou a ter amparo legal e iniciou-se novo período com estímulo a essa forma de descontrole da jornada. Assim, esse regime de registro por exceção deixou de ser uma construção doutrinária ou uma tese de defesa, para encontrar amparo em norma positivada.  

Após a Reforma Trabalhista, alguns julgados do C. TST (como os da 4ª Turma), passaram a reconhecer como compatíveis com a autorização legislativa do inciso X do art. 611-A da CLT a instituição do controle de ponto por exceção. [3]

Não obstante, ainda pairava como freio a essa modalidade de controle a exigência de prévia autorização e regulamentação por norma coletiva. Ocorre que a Medida Provisória nº 881, proposta em 30 de abril de 2019, ao ingressar na Câmara dos Deputados para votação, sofreu alterações e passou a prever expressamente a possibilidade de controle de ponto por exceção. [4]

Não só a MP em sua redação original mas também todo o trâmite legislativo desta e sua conversão em Projeto de Lei são passíveis de crítica e de alegações de inconstitucionalidade – seja por ter sido desvirtuado o procedimento democrático, seja pela instituição de normas de grande impacto sem o devido debate público, além de ausência de urgência (requisito das MPs).

O Projeto de Lei de Conversão foi sancionado em 20 de setembro de 2019 com a expressa previsão do controle de ponto por exceção, sendo interessante a compreensão da norma nos termos em que aprovada, pelo que se destaca abaixo a nova redação do §4º do artigo 74 da CLT:

§ 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.  

A instituição expressa de acordo individual para controle de ponto por exceção, apesar de ser novidade no ordenamento jurídico, é compatível com toda – e prejudicial – sistemática das mudanças instauradas nas relações de trabalho desde a entrada em vigor da Lei 13.467/17 (“Reforma Trabalhista”). A justificação com base na suposta autonomia da vontade das partes é fraca e não condiz com a realidade do labor subordinado.

Não reflete, portanto, as seguintes peculiaridades da esfera laboral: as relações trabalhistas como desprovidas de igualdade de poder entre as partes, o poder do mercado em sempre exigir mais produtividade e devolver menos direitos, a hipossuficiência do trabalhador para negociar sem o amparo do ente coletivo sindical, a necessária proteção como arcabouço valorativo do Direito do Trabalho.

A ausência de rígido controle sobre os registros propicia o labor extraordinário habitual, sem a compensação minimamente devida. Se considerarmos que tempo de trabalho é apenas parte de todo tempo do trabalhador, o trabalhador nessa sistemática está doando vida, tornando trabalho seu único propósito e permitindo que se chegue à exaustão – com todas as consequências gravosas ao meio ambiente do trabalho, às relações sociais e à autodeterminação do trabalhador. O descompasso do trabalho atinge a todos, prejudica o equilíbrio do meio ambiente, coloca o corpo dos trabalhadores à disposição dos meios de produção, em sistemática que remonta à locação de serviços do direito romano (sistemática destacada por Allain Supiot). [5]

As consequências da adoção desse regime de controle extrapolam a esfera do direito material, repercutindo até mesmo nas relações processuais instauradas na Justiça do Trabalho. Assim, se na sistemática anterior, em que prevalecia a obrigatoriedade de registro de ponto pelo empregador, o ônus da prova quanto à inexistência de jornada extraordinária era da empresa, agora, no sistema de controle de ponto por exceção, com a desnecessidade de controle diário dos horários de trabalho do obreiro, a quem caberá o ônus da prova das horas extras?

O ônus processual recairá, portanto, sobre o autor da ação. A ele cumprirá dizer que a ausência de registro de labor extraordinário não representa a jornada ordinária, bem como demonstrar faticamente que trabalhava além dos horários ajustados entre as partes e dos limites constitucionais e legais. Logo, a ausência de registro de labor extraordinário representa apenas presunção relativa de que este não existiu, presunção esta, de toda forma, passível de demonstração em sentido contrário – especialmente por força do princípio da primazia da realidade.

Por outro lado, a inexistência de registro de jornada que extrapole nem mesmo em minutos os horários de trabalho ajustados entre a parte, demonstra fato que não é compatível com a realidade. Da mesma forma que a dinâmica da vida e do trabalho tornam não crível o controle de ponto britânico, por interpretação inversa, mas no mesmo sentido, tampouco se demonstra factível a ausência de pequenos atrasos ou trabalho por poucos minutos além da jornada legal. [6]

De toda forma, ainda que os extremos apontados possam ser afastados por força da máxima da experiência do magistrado, a não adoção desse raciocínio, reconhecida a transferência do ônus da prova ao empregado (como a nova norma do §4º do artigo 71 da CLT se pressupõe) indica encargo desproporcional ao trabalhador. Sendo difícil ao obreiro se desincumbir deste, estar-se-á diante de mais um caso de obstáculo ao acesso à justiça – dificultado ou impedido o reconhecimento dos direitos dos obreiros pelo judiciário trabalhista.

Por fim, se relógio perde o compasso, o coração fica em disritmia, a máquina não segue o ritmo desejado, o músico desafina, não há de ser por força de lei que o trabalhador sobrecarregado estará a salvo do colapso.

Referências

[1] DAL ROSSO, Sadi. O Ardil da Flexibilidade. Os trabalhadores e a teoria do valor. Editora Boitempo.

[2] RR 201224.2013.5.03.0098. Relator Augusto Leite de Carvalho. 6ª Turma. Data de Julgamento:29.05.2019. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CONTROLE DE PONTO “POR EXCEÇÃO”. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO 896, §1º-A, DA CLT. ATENDIDOS. O legislador constituinte, ao prever o reconhecimento das negociações coletivas (art. 7º, XXVI), não chancelou a possibilidade de excluir direito indisponível dos trabalhadores por meio dessa modalidade de pactuação. Assim, esta Corte tem adotado o entendimento de ser nula cláusula de acordo coletivo que suprime direitos ou impede seu exercício, como o estabelecido no art. 74, §2º da CLT.

[3] Julgado da 4ª Turma do C. TST nesse sentido. Disponível em:http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/norma-coletiva-que-preve-registro-apenas-de-horas-extras-e-valida?inheritRedirect=false

[4] Também constou da MP que apenas os empregadores com mais de 20 empregados teriam a obrigação de registrar a jornada dos seus trabalhadores, nesses termos: “§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.”

[5] SUPIOT, Alain. Crítica do Direito do Trabalho. Tradução de Antonio Monteiro Fernandes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2016. p.72.

[6] Controle de ponto britânico é aquele em que os horários registrados são invariáveis, sempre precisos, contrários à realidade moderna, que aponta para pequenos atrasos e mesmo adiantamento no início e fim de jornada. Nesse sentido, por estarem dissociados da realidade, são considerados imprestáveis como meio de prova, dispõe que a Súmula 338 do C. TST:

Súmula nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).