*Por Alexandre Salgado Dourado Martins, Procurador do Trabalho e mestrando em Direito do Trabalho e Previdenciário no PPGD da UERJ
É fato notório que a pandemia do COVID-19, já reconhecida pela Organização Mundial de Saúde – OMS, afetou economicamente inúmeros países, dentre eles o Brasil.
O Estado do Rio de Janeiro é um dos mais afetados no território nacional, tendo sido reconhecida a situação de emergência na saúde pública do Estado em razão do contágio, adotando-se medidas de enfrentamento, como se extrai dos decretos 46.973, de 16.03.2020 e 47.006, de 27.03.2020.
Ademais, várias atividades econômicas foram suspensas pelos referidos decretos estaduais e, recentemente, pelo decreto municipal do Rio de janeiro no. 47.282, de 21.03.2020, com redação atualizada pelo decreto municipal no. 47.311, de 27.03.2020.
Logo, presente neste momento um fato que justifica a adoção de medidas tendentes a resguardar o emprego de diversos trabalhadores, não se desconsiderando o iminente prejuízo que será arcado pelas empresas em variados setores econômicos.
No entanto, tais medidas devem ser avaliadas necessariamente à luz dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho correspondentes à inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT) e à assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador (art. 2 da CLT).
Princípios da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT) e da assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador (art. 2 da CLT).
No Direito Civil vigora o princípio da inalterabilidade dos contratos, pelo qual os contratos firmados pelas partes não podem ser unilateralmente modificados no curso do prazo de sua vigência, impondo-se seu cumprimento fiel pelos pactuantes.
Somente excepcionalmente, o contrato pode ser alterado unilateralmente por uma das partes, caso advenham fatos que provoquem grave desequilíbrio contratual, inexistentes quando da celebração do contrato. Tais circunstâncias novas e involuntárias propiciam à parte prejudicada a lícita pretensão de modificação do contrato, mesmo na recusa da parte contrária.
Todavia, no âmbito do Direito do Trabalho, o referido princípio foi adequado para “inalterabilidade contratual lesiva”, pois não se permite a alteração bilateral ou unilateral do contrato que de algum modo prejudique o trabalhador, na esteira do art. 468 da CLT [1].
Logo, fatos imprevisíveis no momento da celebração do contrato, que ocorram ao longo do contrato e que causem desequilíbrio financeiro ao empregador, não podem ser utilizados por este para alterar unilateralmente ou mesmo bilateralmente o contrato de trabalho, caso prejudique de alguma forma o trabalhador.
O referido princípio trabalhista ainda encontra respaldo no princípio da assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador (art. 2 da CLT). Logo, o empregador não pode se escusar em fatores econômicos, políticos, financeiros ou mesmo de calamidade pública de saúde derivada da pandemia do COVID-19, para deixar de pagar salários aos empregados durante o contrato de trabalho ou para alterar suas cláusulas em prejuízo ao trabalhador.
No entanto, é possível a flexibilização, para minimizar os custos da empresa, visando concomitantemente à sua preservação e a dos empregos dos trabalhadores, mediante instrumento coletivo de trabalho[2], nas hipóteses autorizadas por lei, exemplificativamente a redução da jornada e a suspensão contratual.
Redução salarial com redução de jornada
A redução salarial tinha previsão no art. 503 da CLT, inclusive por mero ato unilateral do empregador.
Entretanto, o art. 7, VI da CF/88 passou a exigir instrumento coletivo de trabalho para possibilitar redução salarial, motivo pelo qual não recepcionado o art. 503 da CLT.
Mostra-se em consonância com o dispositivo constitucional, entrementes, o art. 2 da lei 4.923 de 1965, salvo seu parágrafo 2o:
Lei 4.923, de 23.12.1965. Art. 2º – A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.
§ 1º – Para o fim de deliberar sobre o acordo, a entidade sindical profissional convocará assembléia geral dos empregados diretamente interessados, sindicalizados ou não, que decidirão por maioria de votos, obedecidas as normas estatutárias.
[…]
§ 3º – A redução de que trata o artigo não é considerada alteração unilateral do contrato individual de trabalho para os efeitos do disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Permite-se então a alteração do contrato para reduzir salário dos empregados, em decorrência de crise econômica vivenciada pelas empresas no atual panorama do coronavírus, mas desde que seja autorizada por instrumento coletivo de trabalho. A redução do salário deve necessariamente ser acompanhada de redução proporcional da jornada do trabalhador, não sendo possível a mera redução do salário, mantendo a mesma jornada.
Frise-se que o Programa de Proteção ao Emprego – PPE (cujo nome foi modificado posteriormente para Programa Seguro Desemprego – PSE), instituído pela lei 13.189, de 19.11.2015, também chegou a autorizar as empresas a reduzirem o salário pelo prazo de 6 meses prorrogáveis até o máximo de 24 meses, mediante acordo coletivo de trabalho, mas com vigência somente até 31.12.2018.
No atual momento de crise econômica decorrente da paralisação de diversas atividades, para conter a propagação do coronavírus, o Governo, ao invés de utilizar o art. 2 da lei 4.923 de 1965, preferiu editar uma norma especial, qual seja, a medida provisória 936, de 01.04.2020, instituindo o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, criando novas regras para a redução salarial no art. 7, in verbis:
Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, observados os seguintes requisitos:
I – preservação do valor do salário-hora de trabalho;
II – pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e
III – redução da jornada de trabalho e de salário, exclusivamente, nos seguintes percentuais:
a) vinte e cinco por cento;
b) cinquenta por cento; ou
c) setenta por cento.
Parágrafo único. A jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de dois dias corridos, contado:
I – da cessação do estado de calamidade pública;
II – da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e redução pactuado; ou
III – da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.
Nos termos da MP 936, de 01.04.2020, a redução salarial pode vigir por no máximo 90 dias, o que está em consonância com o art. 2 da lei 4.923 de 1965, no entanto, trouxe duas vicissitudes: possibilidade de reduzir o salário em patamares de 50% e 70% e viabilidade de a redução ser realizada por mero acordo individual de trabalho escrito.
A redução de 50% e 70% do salário não afronta literalmente dispositivo constitucional, no entanto, pela análise axiológica do art. 7, VI da Constituição Federal, extrai-se que o primado é a irredutibilidade salarial e apenas, excepcionalmente, acata-se a redução. Logo, a redução salarial deve sofrer limite temporal (por prazo determinado e em curto prazo de duração) e limite quantitativo (percentual reduzido).
Desta forma, pela simples interpretação teleológica do dispositivo constitucional, conclui-se que a redução de 70% (mais da metade do salário) e de 50% (metade do salário) é inconstitucional, por não priorizar o princípio da irredutibilidade salarial, que somente seria respeitado se a redução fosse inferior à metade do salário.
Então, válida apenas a redução de 25% do salário, com espeque no art. 2 da lei 4.923 de 1965 e no art. 7, III, “a” da MP 936, de 01.04.2020.
Não se pode deixar de comentar ainda a permissibilidade, prevista no art. 9 da MP 936, de 01.04.2020, de o empregador pagar ao empregado uma ajuda compensatória com vistas a minimizar o prejuízo da redução salarial, atribuindo-lhe natureza indenizatória, entretanto, tal norma provavelmente será inócua, pois dificilmente algum empregador, voluntariamente, arcará com tal gasto, mesmo com incentivos fiscais.
Por outro lado, o prejuízo sofrido pelo empregado será minorado diante do pagamento obrigatório pela União do benefício emergencial de preservação do emprego e da renda, previsto no art. 5, I e art. 6, I da MP 936, de 01.04.2020.
No que se refere ao permissivo de a redução salarial poder ser procedida por mero acordo individual, o art. 7, II e o art. 12 da MP 936, de 01.04.2020 devem ser interpretados sistematicamente. Logo, a norma autoriza a redução salarial por simples acordo individual escrito quando presente qualquer uma das seguintes hipóteses: a) o salário do empregado for igual ou inferior a R$3.135,00; b) empregado portador de diploma de nível superior com salário mensal igual ou superior a R$12.202,12 (duas vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS – Portaria do Ministério da Economia 914, de 13.01.2020); c) redução salarial de 25%, independentemente do valor do salário do empregado. Nas demais situações, a redução deveria ser procedida por instrumento coletivo de trabalho.
Ocorre que tal preceito é notoriamente e literalmente violador do art. 7, VI da Constituição Federal, que exige instrumento coletivo de trabalho para qualquer redução salarial.
Suspensão contratual
A suspensão do contrato de emprego é o instituto em que o empregado não presta serviços mas também não recebe salário, somente possível se autorizada por lei e desde que o empregado venha a receber algum auxílio financeiro da União, para a sua subsistência, até o término da suspensão contratual.
Neste sentido, o art. 476-A da CLT, cumulado com o art. 2, II, art. 2-A e art. 8-A da lei 7.998, de 11.01.1990, possibilita a suspensão do contrato de trabalho por um período de dois a cinco meses, para participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo próprio empregador, desde que autorizado em instrumento coletivo de trabalho, cabendo à União pagar ao empregado a bolsa de qualificação profissional pelo período da suspensão contratual.
Para fins de enfrentar a crise econômica vivenciada pela pandemia do coronavírus, MP 927, de 22.03.2020 chegou a prever em seu art. 18 a suspensão do contrato de trabalho por até 4 meses, sem qualquer contrapartida da União, e, por esse motivo, no dia seguinte, o referido artigo foi revogado pela MP 928, de 23.03.2020. A matéria passou a ser regulada então pela MP 936, de 01.04.2020, que aqui se discute.
O que se deve levar em conta no instituto da suspensão contratual é que, aplicando-a ao longo de todo um mês no contrato de trabalho de um empregado, a consequência é idêntica à redução de 100% do salário acompanhada pela redução no mesmo percentual da jornada. Por isso, as mesmas limitações impostas ao instituto da redução salarial e de jornada devem ser utilizadas quando da aplicação da suspensão contratual.
Logo, pelos motivos expostos no tópico da redução salarial, a suspensão do contrato deveria respeitar aqueles requisitos, ou seja: a) somente pode ser efetivada, mediante autorização em instrumento coletivo de trabalho, em respeito ao art. 7, VI da Constituição Federal; b) o prejuízo financeiro do empregado deve ficar limitado a 25% do salário no mês, em conformidade com o art. 2 da lei 4.923 de 1965 e o próprio art. 7, III, “a” da medida provisória 936, de 01.04.2020; c) não pode durar mais do que 3(três) meses, de acordo com o art. 2 da lei 4.923 de 1965 e art. 7, caput da medida provisória 936, de 01.04.2020.
No entanto, a MP 936, de 01.04.2020 introduziu a suspensão temporária do contrato de trabalho, com sérios prejuízos aos empregados e em dissonância com as regras de redução salarial, conforme art. 8, abaixo transcrito:
Art. 8º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, pelo prazo máximo de sessenta dias, que poderá ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.
§ 1º A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos.
§ 2º Durante o período de suspensão temporária do contrato, o empregado:
I – fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e
II – ficará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo.
[…]
Apesar de menos prejudicial do que o revogado art. 18 da MP 927, de 22.03.2020, já que limitou a suspensão a 60 dias e previu o pagamento obrigatório pela União do benefício emergencial de preservação do emprego e da renda, nos termos do art. 5 , II e art. 6, II da MP 936, de 01.04.2020, a nova norma possui as seguintes ilicitudes: a) não limitou quantitativamente a redução salarial efetiva do empregado com a suspensão, pois o benefício pago pela União é de no máximo o valor correspondente ao do seguro-desemprego, hoje de R$ 1.813,03 (Portaria do Ministério da Economia 914, de 13.01.2020). Desta forma, a depender do salário do empregado o desfalque financeiro poderá ser bem superior a 25% do salário mensal; b) viabilidade de a suspensão ser realizada por mero acordo individual de trabalho escrito.
Assim como informado no instituto da redução salarial, o art. 9, caput e parágrafo 1o da MP 936, de 01.04.2020, prevê que o empregador possa voluntariamente pagar ao empregado uma ajuda compensatória, atribuindo-lhe natureza indenizatória, entretanto, tal norma será “letra morta”, diante da provável falta de interesse do empregador. Será compulsório, entrementes, o pagamento da ajuda no valor mínimo de 30% do salário mensal do empregado, caso a receita bruta da empresa no ano de 2019 seja superior a R$ 4.800.000,00 (art. 8, parágrafo 5o da MP 936, de 01.04.2020).
Quanto ao permissivo de a suspensão contratual poder ser procedida por mero acordo individual escrito, à luz do o art. 8, parágrafo 1o e do art. 12 da MP 936, de 01.04.2020, interpretados em conjunto, aquele incidiria nas seguintes hipóteses: a) salário do empregado igual ou inferior a R$3.135,00; b) empregado portador de diploma de nível superior com salário mensal igual ou superior a R$12.202,12 (duas vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS – Portaria do Ministério da Economia 914, de 13.01.2020). Nas demais situações, a redução deveria ser procedida por instrumento coletivo de trabalho.
Todavia, o referido procedimento viola literalmente o art. 7, VI da Constituição Federal, que exige instrumento coletivo de trabalho para qualquer hipótese de redução salarial, o que abarca a suspensão contratual, como visto anteriormente.
Considerações finais
Não se nega que o atual panorama econômico do país, em virtude da recessão compulsória para se tentar inibir a disseminação do coronavírus, preservando-se a saúde e a vida dos cidadãos, justifica a adoção de medidas flexibilizadoras nas relações de trabalho, inclusive com eventual prejuízo aos empregados.
No entanto, a restrição deve ser temporária, por curto período de tempo, e limitando-se quantitativamente o prejuízo do trabalhador, sob pena de imputar à parte hipossuficiente da relação de trabalho, principal pilar do Estado democrático, o ônus da crise econômica.
O momento hoje vivenciado pelos brasileiros requer, primordialmente, a assunção da responsabilidade pelo Governo, que deve arcar com benefícios assistenciais aos trabalhadores e, de alguma forma, subsidiar o pagamento de salário dos empregados, inclusive para que, em curto prazo, quando do término da calamidade pública e da situação de emergência, os trabalhadores mantenham seu poder de consumo para alavancar novamente a economia.
Desta forma, a MP 936, de 01.04.2020 fez bem ao regular os institutos da redução salarial juntamente com a jornada e da suspensão contratual, mas peca pelos vícios de inconstitucionalidade citados alhures, consistentes basicamente na possibilidade de os referidos institutos poderem ser efetivados por acordo individual de trabalho escrito e pelo fato de o desfalque financeiro do empregado poder ser superior a 25% do seu salário mensal, durante o período da alteração contratual.
Propõe-se então a seguinte leitura dos artigos 7 e 8 da MP 936, de 01.04.2020:
1) inconstitucionalidade do inciso II do art. 7, do parágrafo 1o do art. 8 e do art. 12 da MP 936, de 01.04.2020, frente o art. 7, VI da Constituição Federal, de modo que a redução do salário com a jornada e a suspensão do contrato somente possam ser efetivados mediante autorização em instrumento coletivo de trabalho;
2) inconstitucionalidade das alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 7da MP 936, de 01.04.2020, em face do art. 7, VI da Constituição Federal, para que a redução proporcional da jornada e do salário seja limitada a 25% do salário mensal do empregado;
3) interpretação do art. 8 da MP 936, de 01.04.2020 conforme o art. 7, VI da Constituição Federal e sistematicamente com o art. 7, III, alínea “a” da MP 936, de 01.04.2020, para que a suspensão contratual não acarrete um prejuízo financeiro ao empregado superior a 25% do seu salário mensal, considerando-se a soma do benefício emergencial de preservação do emprego e da renda pago pela União com a ajuda compensatória porventura paga pelo empregador.
Referências bibliográficas
[1] DELGADO, Maurício Godinho. “Curso de direito do trabalho”. 18ª edição, São Paulo: LTR, 2019.
[2] BONFIM, Vólia. “Direito do Trabalho”. 11a edição, São Paulo: Método, 2015.
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