“Because of sex”: discriminação no emprego por orientação sexual e identidade de gênero em pauta na Suprema Corte dos EUA

*por João Renda Leal Fernandes, Mestre em Direito pela UERJ, Visiting Researcher na Harvard Law School

A Suprema Corte dos EUA emitiu esta semana juízo favorável de admissibilidade e decidirá, ao longo do próximo ano judiciário, questões envolvendo três casos sobre discriminação por orientação sexual e identidade de gênero no ambiente de trabalho (Bostock v. Clayton County,  Altitude Express, Inc. v. Zarda e R.G. & G.R. Harris Funeral Homes v. EEOC).

De acordo com a legislação federal norte-americana (Título VII do Civil Rights Act), é ilícita a prática de um empregador recusar-se a contratar ou dispensar qualquer indivíduo, ou discriminá-lo no que se refere à remuneração, termos, condições ou benefícios de emprego, com base em sua raça, cor, religião, sexo ou origem nacional. O diploma legislativo não utiliza a expressão “entre outros” (ou termo equivalente) a indicar que os aspectos de identidade mencionados em seu texto seriam meramente exemplificativos (diferente do que faz nossa Lei nº 9.029/1995, cujo texto utiliza expressamente o termo “entre outros”, o que evidencia a existência de um rol não taxativo).

O cerne, nos três casos, é definir se a expressão “because of sex” do Título VII (“com base no sexo” de uma pessoa) englobaria também a proibição de discriminação no emprego em virtude de orientação sexual e também identidade de gênero (o que engloba a discriminação praticada em face de pessoas trans).

Atualmente, 21 estados da federação já possuem leis que proíbem a discriminação baseada em orientação sexual ou identidade de gênero, mas a proteção dos trabalhadores nos 29 outros estados da federação dependerá do que será decidido pela Suprema Corte a respeito da legislação federal.

As interpretações vinham variando entre as diferentes Cortes de Apelação, o que – juntamente com a relevância da matéria – justificou sua admissibilidade pela Suprema Corte.

Um dos casos a ser decidido (R.G. & G.R. Harris Funeral Homes v. EEOC) envolve alegação de dispensa discriminatória de uma empregada transexual na empresa Harris Funeral Homes. Em seu julgamento, a Suprema Corte decidirá se o Título VII do Civil Rights Act abrange o status de transgênero e se uma pessoa trans pode fazer uma reivindicação baseada numa teoria de estereótipos sexuais.

O meio jurídico está bastante atento aos casos, especialmente por conta da aposentadoria do Ministro Anthony Kennedy (de perfil moderado e que já se manifestou favoravelmente a diversas questões LGBTQ), com sua substituição no último ano pelo Ministro Brett M. Kavanaugh (de perfil mais conservador).

A Suprema Corte atualmente tem maioria conservadora (5 Ministros indicados por Presidentes Republicanos), com uma minoria de 4 Ministros considerados mais progressistas, indicados por Presidentes Democratas.

A admissibilidade destes casos para julgamento foi amplamente divulgada pela mídia norte-americana ao longo desta semana, como se pode verificar nas matérias do The New York Times,  The Washington Post e The Wall Street Journal.

A chegada dos casos à mais alta corte do país marca uma longa história de lutas por direitos civis e trabalhistas da comunidade LGBTQ nos EUA e no mundo.