* por Camilla de Oliveira Borges, servidora pública do TRT da 2ª região, especialista em Direito do trabalho e da seguridade social pela USP
A Lei nº 13.874/2019, decorrente da conversão em lei da Medida Provisória (“MP”) nº 881 de 2019, alterou a redação do artigo 421 do Código Civil e criou o artigo 421-A[[1]] para acrescentar, ao texto até então consagrado, que, nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima, assim como esclarecer que os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos. Considerando a natureza jurídica do contrato de trabalho, segundo a teoria contratualista moderna, e sua relação indubitável com os fins econômicos almejados pelo legislador, cumpre analisar o novo dispositivo em três aspectos fundamentais: (i) a função social do contrato de trabalho face aos novos princípios da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e a nova redação do artigo 421 do CC e do recém-criado artigo 421-A do CC; (ii) o princípio da intervenção mínima do Estado na relação de emprego; e (iii) a excepcional revisão do contrato de trabalho.
(i) A liberdade de contratar se diferencia da liberdade contratual porque esta é expressão da autonomia negocial, ao passo que aquela é a faculdade de celebrar um contrato. Contudo, na redação original do artigo 421 do CC, já havia sido pacificado o entendimento de que o legislador se referiu à liberdade contratual, em sentido amplo, não se referindo apenas à decisão sobre o ato de contratar, mas também à escolha do contratante e do conteúdo do contrato[[2]].
O artigo 421 do Código Civil é norma transversal, que regulamenta, no âmbito das relações contratuais privadas, aquilo que já havia sido previsto pelo constituinte como direito fundamental (artigo 5º, XXIII da CRFB): a função social.
Segundo Tepedino, Barbosa, e Bodin de Moraes, a função social é “considerada um fim para cuja realização ou preservação se justifica a imposição de preceitos inderrogáveis e inafastáveis pela vontade das partes” e “amplia para o domínio do contrato a noção de ordem pública”[[3]]. Assim, para os autores civilistas, a função social deve ser entendida como a razão da liberdade de contratar e não apenas como limite externo à liberdade contratual. Dessa forma, o contrato de trabalho, considerada a sua assente natureza contratual[[4]] e a insuficiência do Direito do Trabalho enquanto ramo da ciência, deve ser entendido à luz dessa perspectiva. Como entende Rodrigo Trindade, trata-se da “permeabilização do microssistema trabalhista”[[5]]. Nesse sentido, a função social efetivamente subordina a propriedade “colocando a livre iniciativa como valor social realmente ao lado — e não acima — do valor social do trabalho, como claramente quer a Constituição (art. 1º, IV, CF/88)[[6]]. Além disso, está intimamente ligada à proteção dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana[[7]].
Contudo, o legislador houve por bem limitar essa norma ao enunciar, no parágrafo único, que, nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.
Considerando o texto da Medida Provisória, de sua exposição de motivos e da Lei, tal comando parece ter a aptidão de se direcionar apenas ao Estado, em suas facetas administrativa, legislativa e judiciária, de modo que é somente nessa perspectiva que pode impactar diretamente as relações de emprego.
Isso porque, no âmbito de eficácia horizontal, a Lei nº 13.874/2019 esclarece que são direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, desenvolver sua atividade econômica, observada a legislação trabalhista (artigo 3º, II, “c”). Da mesma forma, o artigo 421-A estabelece no caput a presunção de que os contratos civis e empresariais são paritários e simétricos “ressalvados os regimentos jurídicos previstos em leis especiais”. Assim, a norma do artigo 421 e 421-A, III não possui o condão de atingir o contrato de trabalho na sua perspectiva horizontal.
Parece, portanto, que o legislador estabeleceu uma norma de eficácia vertical que deve ser observada quando da análise da liberdade de contratar e dos limites da função social do contrato, não pelo particular, empregador ou empregado, mas sim pelo Estado enquanto ente Legislativo, Executivo e Judiciário.
Tal pretensão esbarra, porém, na separação de poderes, notadamente se considerarmos que o Legislativo não pode se auto limitar, sob pena de engessamento do ordenamento jurídico, a Administração Pública não pode ignorar as demandas sociais que emanam dos contratos e o Judiciário não pode se recusar a apreciar questão de sua competência, notadamente nos casos de dissídio coletivo instaurado na Justiça do Trabalho.
Ademais, em se tratando de instituto consagrado como direito fundamental, a função social não deve ser interpretada de forma restritiva, mas sim de forma ampliativa, cumprindo o objetivo de extrair a máxima efetividade do comando constitucional.
Assim, ainda que considerada somente na perspectiva vertical, a limitação da função social do contrato vai de encontro ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e a observância dos princípios estabelecidos pela Lei encontra óbice na separação de poderes.
(ii) A análise acerca da aplicabilidade vertical das normas enunciadas pela Declaração se reforça quando analisados os seus princípios: a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas; a boa-fé do particular perante o poder público; a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado (artigo 2º da Lei).
Notadamente, o princípio da intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas dialoga com o novo parágrafo único do artigo 421 do Código Civil, que enuncia a intervenção mínima nas relações contratuais privadas, nelas contida a relação de emprego.
O princípio da intervenção mínima do Estado nas relações contratuais se apresenta no Direito do Trabalho como o princípio da intervenção mínima do Estado no contrato de trabalho, o que já havia sido previsto pelo Legislador quando da edição da Lei nº 13.467/2017, em relação à autonomia da vontade coletiva (artigo 8º, §3º da CLT[[8]]).
O princípio da intervenção mínima do Estado esbarra também na separação de poderes, desta vez de forma mais ampla. Isso porque, se na Lei nº 13.467/2017 o legislador somente se dirigiu à Justiça do Trabalho, desta vez se dirigiu ao Estado em suas três principais manifestações de poder: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo.
Além dessa potencial inconstitucionalidade da norma, a Constituição de 1988 fundamenta um Estado que se coloca como devedor das prestações de saúde, assistência, educação, dentre outros. Tanto assim que tem por objetivo construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos (artigo 3º da CRFB). Assumir que o Estado deve atuar sob a ótica do princípio da intervenção mínima significaria ignorar todos os objetivos sociais que o constituinte atribuiu ao Estado brasileiro, notadamente à República Federativa do Brasil.
(iii) Outrossim, o legislador modificou a redação da Medida Provisória, que enunciava a excepcionalidade da “revisão contratual determinada de forma externa às partes”, para estabelecer, no parágrafo único do artigo 421 do CC, a “excepcionalidade da revisão contratual”.
Andou bem o legislador, já que o conceito de “contrato determinado de forma externa às partes” não encontrava precedentes no ordenamento jurídico e estava fadado à ineficácia, pois, além de ser contraditório em seus próprios termos, levava às mais diversas interpretações daquele conceito jurídico indeterminado, inclusive pretendendo restringir a competência da Justiça do Trabalho, constitucionalmente assegurada, de proferir sentenças normativas nos dissídios coletivos.
Por fim, reitera-se a perspectiva de que os princípios trazidos pela Lei nº 13.874/2019, que limitam a função social do contrato, não se destinam ao empregador ou ao empregado, mas sim ao Estado, amplamente concebido como Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Eventuais limitações em suas funções típicas encontram óbice no princípio da separação de poderes e podem ir ao encontro dos objetivos da República Federativa do Brasil, constitucionalmente previstos. Além disso, considerada a natureza de direito fundamental da função social, cumpre a todos – inclusive ao legislador – alcançar sua máxima efetividade, de modo que a sua restrição por princípios infraconstitucionais é materialmente inconstitucional. Embora o legislador tenha, na conversão da MP em lei, corrigido algumas atecnias e confusões[[9]], persistem críticas quanto à extensão da limitação dos poderes do Estado, que esbarrem na autonomia da vontade das partes, quando do exercício de suas competências.
Referências bibliográficas
________. Medida Provisória nº 881. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Mpv/mpv881.htm>. Acesso em 27.8.2019.
________. Lei nº 13.874/2019. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm> Acesso em 23.9.2019
DE SOUZA, Rodrigo Trindade. Função Social do contrato de emprego. São Paulo: LTr, 2008, p.83.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18ª edição. São Paulo: LTr, 2019, p. 362.
TEIXEIRA, Marcos Pineschi; SANKIEVICZ, Alexandre; SALGADO, Lucas Bigonha. Medida provisória nº 881, de 2019: nota descritiva, junho de 2019. Disponível em <https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/publicacoes-da-consultoria-legislativa/notas-descritivas-sobre-medidas-provisorias/2019/nota-descritiva-da-medida-provisoria-no-881-de-2019-dos-consultores-legislativos-marcos-pineschi-teixeira-alexandre-sankievicz-e-lucas-bigonha-salgado/@@display-file/arquivo> Acesso em 27.8.2019.
TEPEDINO, Gustavo. A MP da liberdade econômica e o direito civil. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil | Belo Horizonte, v. 20, p. 11-13, abr./jun. 2019.
TEPEDINO,
Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil
Interpretado conforme a Constituição da República. Volume II. RENOVAR: Rio de
janeiro, 2006.
Notas:
[1] “Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.” (NR)
“Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.”
[2] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; e BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Volume II. RENOVAR: Rio de janeiro, 2006, p. 6.
[3] Idem p. 9.
[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18ª edição. São Paulo: LTr, 2019, p. 362.
[5] DE SOUZA, Rodrigo Trindade. Função Social do contrato de emprego. São Paulo: LTr, 2008, p. 83.
[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18ª edição. São Paulo: LTr, 2019, p. 764.
[7] DE SOUZA, Rodrigo Trindade. Função Social do contrato de emprego. São Paulo: LTr, 2008, p.83.
[8] Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (…) § 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
[9] TEPEDINO, Gustavo. A MP da liberdade econômica e o direito civil. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil | Belo Horizonte, v. 20, p. 11-13, abr./jun. 2019.
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