por Humberto Alves Coelho, analista judiciário do TRT/RJ e doutorando do PPGD/UERJ
Chega ao fim o segundo ciclo decenal deste século. Período de curta duração histórica que, efervescente, é capaz de resumir séculos de tensão social. Parafraseando Hobsbawm, o breve século XXI. Fenômeno do espírito do tempo neoliberal, globalizante, este lapso temporal impôs ao povo brasileiro, em particular, avanços e retrocessos sociais em grandezas não conhecidas.
Considerando o substrato fático aí subjacente, bem como os limites deste texto, busca-se aqui uma simples compreensão acerca das razões de tão extensas alterações, tendo por objeto de estudo específico a limitação do acesso à justiça imposta pela Lei nº 13.467/17, agravada pela incerteza decorrente da inércia do poder judiciário.
Vivemos no início deste século o que parecia, enfim, um ambiente de consolidação democrática, “a eficácia do direito do trabalho para alcançar, simultaneamente, crescimento econômico, justiça social, distribuição de renda e bem estar individual e social no contexto de uma economia capitalista” [1]. Dentre avanços outros, reforçamos o poder aquisitivo da população com aumentos reais do salário mínimo, impulsionando a produção e a economia internas, ingressamos no grupo de países de alto desenvolvimento humano, fortalecemos o poder dialético do trabalho frente ao capital, atingimos o pleno emprego, viabilizamos pautas de discussão de forte cunho social como a redução do módulo semanal de trabalho para 40 horas etc.
Entretanto, terminamos esse segundo ciclo de forma assustadoramente retrógrada. Assistimos a movimentos políticos que golpearam a lógica progressiva vigente, instauraram uma ambiência social completamente adversa e impuseram, sem dificuldades, programas ultraliberais aos quais opúnhamos séria resistência. Típico backlash. Mais que isso, uma ruptura não só laboral, mas antes democrática, fundada em arroubos medievais e autoritários que tentam encravar a forceps séculos passados no século XXI. Ruptura contraditoriamente legitimada pelos poderes da república.
Embora símbolo da construção da modernidade, a ideia subjacente à tripartição dos poderes sempre acompanhou o pensamento humano [2]. Engrenagem, porém, que estrutura o direito não como marco de emancipação social, mas como função regulatória e mantenedora do status quo vigente. Ainda que em negação às expectativas revolucionárias, os ares modernos, bafejados por brisa iluminista, mantiveram intacto esse caráter instrumental do direito. Conclusão que se apoia na abordagem feita por LEAL sobre os artigos federalistas [3], fonte primária do republicanismo, esboço gênese da formatação liberal de “um sistema para impedir que o Estado [burguês] pudesse atuar prontamente”. Isso porque “haveria o risco (e aí vamos encontrar um dos grandes segredos de toda essa estrutura) de que o Estado viesse a cair nas mãos dos inimigos da classe burguesa”, que, “uma vez posta a nobreza fora de combate, viria a ser uma classe que mal nascia […], a classe dos assalariados” [4].
Franco o suficiente, afiançado pelo sigilo dos encontros dos convencionais, Madison teria assentado para a posteridade a real finalidade da tripartição dos poderes: “um acréscimo de população aumentará necessariamente a proporção daqueles que terão que sofrer os embates da vida”, sendo “possível que, com o tempo, estes superem os que se encontrem bem situados economicamente, e, de acordo com as leis do sufrágio, o poder passará às mãos dos não possuidores”. Assim, segundo os federalistas, se o povo alcançasse o poder, “ali estaria, de alcateia, a Corte Suprema”. Esse, portanto, “o verdadeiro sentido sociológico da divisão dos poderes: um sistema concebido menos para impedir as usurpações do executivo do que para obstar as reivindicações das massas populares” [5]. Um arcabouço político construído para inviabilizar o acesso do povo ao poder.
Nesse contexto, o dia 11.11.19 pode ser erigido a exemplo prático e eficaz desse constructo jurídico-político. Milhões de trabalhadoras e trabalhadores, obstados de seu acesso à justiça pela Lei nº 13.467/17, obra conjunta dos poderes executivo e legislativo, têm sua condição ainda mais agravada pela incerteza promovida pela própria Justiça, ante a demora do STF na análise de sua constitucionalidade.
Compreendida a conjuntura das reclamações trabalhistas, em especial a assimetria entre as partes e o perfil do autor, geralmente desempregado e de baixa qualificação, bem como a natureza estritamente alimentar das pretensões deduzidas, concebia a legislação, sob a áurea do princípio protetivo e do jus postulandi, amplitude de gratuidade de justiça. Arquétipo normativo que deu amparo a entendimento consolidado pelo TST (Súmulas 219 e 329), percebido de forma singular pelos profissionais da área que, diante da complexificação da sociedade contemporânea e da dificuldade técnica em torno da atividade judicial, acabaram por sedimentar uma lógica que a todos atendia, no que se refere ao contrato de risco de honorários advocatícios.
Entretanto, e conforme previsto nos §§ 3º e 4º do artigo 790 da CLT (o primeiro com redação dada pela citada Lei nº 13.467/17, o segundo por ela ali incluído), o benefício da gratuidade só pode ser concedido àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Nessa mesma ordem de ideias, o caput e o § 4º do artigo 791-A, incluídos na CLT pela mesma lei, possibilitam também a compensação de eventual sucumbência do hipossuficiente com créditos obtidos mesmo em outra ação judicial, inovação sequer admitida nas relações processuais civis. Numa completa inversão de princípios, a concepção cível, fundada na igualdade material das partes, é ainda mais favorável ao litigante vulnerável que aquela agora prevista pela CLT.
Basta contrapor os artigos antes citados com o § 3º do artigo 98 do CPC. Esse, aliás, utilizado como amparo à tese 06 da Comissão 4-B (Reforma trabalhista: acesso, garantias processuais e efetividade) aprovada no XIX Conamat, a considerar que “a assistência judiciária gratuita no processo do trabalho deve ser integral, visando a conferir efetividade à garantia constitucional do acesso à justiça”. Também nesse sentido as teses 01, 03, 04, 05 e 09 da mesma Comissão.
Não por razão diversa, a nova normatização deu azo a várias ações que questionam a constitucionalidade de numerosos dispositivos, dentre as quais a ADI 5766-DF, proposta pela PGR. Seu relator, o ministro Roberto Barroso, votou pela procedência parcial do pedido, considerando a higidez constitucional dos artigos legais questionados, ainda que admitida certa modulação (daí a parcial procedência), limitando a base de cálculo do débito. Já em seguida foi aberta divergência em sentido diametralmente oposto pelo ministro Edson Fachin, que acolheu integralmente o pedido. Não há previsão para pauta de julgamento [6].
É essa demora quanto à definição de tema tão sensível que causa profunda incerteza e desarmonia na sociedade, e que está por detrás da drástica redução das ações trabalhistas, segundo dados estatísticos do TST [7]. E se os mesmos dados dão conta de que cerca de 40% das demandas visam exclusivamente ao pagamento de verbas resilitórias, não se pode ter como crível que o empresário brasileiro, histórico mau pagador, tenha passado, tão só em função da nova legislação, a cumprir suas obrigações.
Essa redução no número de ações deve, portanto, ser diretamente creditada ao aumento dos riscos da sucumbência. Riscos elevadíssimos, considerando as especificidades da ação judicial trabalhista, que exige domínio probatório sobre relação tanto excessivamente efêmera quanto dinâmica, sobre fatos que variam ininterruptamente no decorrer de uma única jornada de trabalho durante anos a fio.
E é diante dessa incerteza que se fecha o sistema a que se refere LEAL. O receio, legítimo, é que explica não a diminuição, mas a retenção das demandas judiciais. Retenção que, a partir do dia 11.11.19, transmuda-se em “desistência”, por conta da incidência da prescrição. Ao contrário do que a frieza dos números parece demonstrar, não há propriamente diminuição das ações judiciais trabalhistas, mas simples retenção à espera da definição quanto aos contornos do acesso à justiça. Retenção que, atropelada pelo prazo prescricional, resulta em perda de direitos. Daí não se tratar propriamente de “desistência” de pretensões laborais, mas da própria crença no Estado democrático. Um sistema republicano cuja harmonia torna desarmônicas as relações na república.
Ainda que ao final venha a ser julgada integralmente procedente a pretensão deduzida na referida ADI 5766-DF, a restrição imposta pela nova legislação já terá valido a pena para o empresariado brasileiro. A cada dia a partir de 11.11.19, sua atividade contábil computará uma extensão diária de enriquecimento decorrente do mero inadimplemento de obrigações constituídas por um período que pode alcançar desde já sete anos. Essa a harmonização entre os poderes arquitetada pelos federalistas.
[1] DELGADO, M. G. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. 3ª ed., revista e ampliada. São Paulo: LTr, 2017, p. 139.
[2] N’A república, Platão já assentava a dificuldade de o homem político manter a virtude enquanto concentrador de poder. Ideia também exposta por Aristóteles n’A política, por Maquiavel n’O príncipe, e que sustentou as bases do bill of rights resultante da Revolução Gloriosa. É nesse ambiente que no Segundo tratado sobre o governo civil, Locke deixa clara sua necessidade. Teoria remodelada n’O espírito das leis de Montesquieu, apoderada, enfim, pelo nascente republicanismo.
[3] Escritos pelos federalistas Hamilton, Madison e Jay, e publicados originariamente no Independent Journal de Nova Iorque, os 85 artigos tinham por objetivo convencer o povo quanto à necessidade da formação de um novo modelo de Estado republicano federado, assentado na distribuição e na autolimitação equilibrada dos poderes.
[4] LEAL, V. N. A divisão de poderes no quadro político da burguesia. In CAVALCANTI, T.; SILVA, C. M.; LEAL, V. N. Cinco estudos: a federação, a divisão de poderes (02 estudos), os partidos políticos e a intervenção do Estado. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1955, pp. 103/106.
[5] Idem, pp. 106/108.
[6] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5250582.
[7] http://tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/content/id/24724445
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