Por Valéria Gerber Mariscal – Mestranda em Direito do Trabalho e Previdenciário (PPGD/UERJ). Pós Graduação Lato Sensu pela EMERJ. Servidora do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.
No dia 03 de fevereiro deste ano o Ministério da Saúde, através da Portaria nº 188/2020, declarou o estado de emergência em saúde pública em decorrência da infecção humana causada pelo novo coronavírus (Covid – 19). Tal medida foi seguida de diversos atos normativos editados com o intuito de enfrentar a crise sanitária e os seus efeitos econômicos, como a Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020. A norma referida, primando a preservação de empregos e renda, optou por privilegiar a adoção do teletrabalho e assim diminuir a circulação de pessoas nas ruas (art. 3º, I).
No seu artigo 4º conceituou o que seria teletrabalho, determinando no §5º que “o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo”.
Dessa forma, o dispositivo poderia gerar a interpretação no sentido de que mesmo realizando atividades laborais fora do horário de trabalho, o empregado não teria direito ao pagamento de horas extraordinárias. Essa interpretação iria ao encontro da novidade trazida pela Lei nº 13.467 de 2017 (Reforma Trabalhista), quando incluiu o teletrabalho no inciso III, do art. 62, da CLT, excepcionando tal regime do capítulo que trata da duração do trabalho.
Nesse contexto, o teletrabalho pareceu a medida mais apropriada para permitir o isolamento social e evitar a propagação do coronavírus, no entanto, está deixando ainda mais evidente os problemas enfrentados pelos trabalhadores que adotam esse tipo de regime, como a falta de delimitação entre a vida privada e a profissional. Sendo assim, é necessário debater o que seria o direito à desconexão.
Com os avanços tecnológicos e a existência de instrumentos de comunicação que permitem ao trabalhador estar conectado em todos os momentos, a sua disponibilidade não só profissional, mas também na vida privada, e as fronteiras entre uma e outra diminuem ao ponto em que os trabalhadores passam parte da sua rotina de trabalho imersos em suas vidas pessoais e quando saem do local de trabalho continuam conectados às suas funções.
Tal rotina é agravada pela cultura do imediatismo, na qual tudo passa ser urgente, mesmo aquela mensagem que poderia ter sido escrita após a finalização de uma tarefa ou do jantar com a família, deixando de lado o que diziam as regras sociais sobre os horários adequados para se contactar uma pessoa.
Nos ambientes de trabalho frequentemente se observam grupos de mensagem formados por colegas e seus superiores hierárquicos que se mantêm ativos nos finais de semana, folgas, férias e até afastamentos. Os membros do grupo recebem qualquer tipo de mensagens, mesmo que não sejam responsáveis diretamente pela tarefa que está sendo distribuída ou com o assunto que está sendo debatido. Além disso, os assuntos pessoais e profissionais muitas vezes se misturam, podendo incluir fotos de momentos de descanso, piadas, debates políticos ou desejos religiosos, sem qualquer opção para o empregado seguir ou não inserido no grupo.
A comunicação incessante também é realizada por e-mail, os quais são enviados a qualquer horário e devem ser respondidos com rapidez. Essa troca não é só iniciada pelo empregador, mas muitas vezes pelos próprios colegas ou clientes. Ademais, em muitas empresas a prática de envio do mesmo e-mail para todos os empregados têm como justificativa a segurança das informações e da continuidade dos trabalhos, eis que em caso de ausência do responsável todos passam a estar a par das tarefas a serem realizadas. Tal fato gera uma sobrecarga de informação chamada de carga mental, que está diretamente associada ao aumento de estresse.
Outro fator importante é que o próprio mercado de trabalho começa a preterir quem não se adapta a essa realidade de permanente conexão, avaliando de forma negativa quem trabalha menos horas ou não responde de imediato aos clientes, colegas e superiores hierárquicos.
Diante dessa nova realidade, é preciso debater qual seria o melhor modo de utilizar essas ferramentas de forma que os avanços tecnológicos sejam responsáveis por melhorar as condições de vida dos humanos e não o contrário.
O direito ao descanso, enquanto direito fundamental, surgiu como uma das primeiras reivindicações dos trabalhadores desde o início da Revolução Industrial, razão pela qual uma das primeiras medidas legislativas pertinentes à seara trabalhista foi justamente a instituição da obrigatoriedade de um dia de descanso por semana.
Segundo Alice Monteiro de Barros, as normas sobre duração de trabalho têm por objetivo primordial tutelar a integridade física do obreiro, evitando-lhe a fadiga, já que as longas jornadas de trabalho têm sido apontadas como fato gerador do estresse porque resultam em um grande desgaste para o organismo, doenças coronárias, úlceras, sendo responsáveis ainda pelo absenteísmo, rotação de mão de obra e acidentes de trabalho[1] [2].
As normas de duração do trabalho também possuem fundamento de ordem econômica, pois o empregado descansado é mais produtivo, além de utilizar o período de descanso para consumir. Ademais, existe um fundamento crucial de ordem social, que seria a necessidade de convívio familiar e compromissos sociais [3].
Jorge Luiz Souto Maior, já em 2003, publicou artigo sobre o que chamou de direito à desconexão, apontando que todos os regimes de trabalho teriam direito ao descanso e não poderiam ser excluídos da proteção do capítulo da CLT que trata sobre a duração do trabalho, como é o caso do cargo em confiança e do trabalhador externo.
Acrescenta que a forma de prestação de serviços do empregado que trabalha à distância agride sensivelmente o direito ao não trabalho, pois a vida privada do trabalhador se perde no fato de se transformar a residência em local de trabalho, com prejuízo do convívio familiar [4].
Assim, ainda que seja difícil quantificar, sob o prisma da prova, a jornada de trabalho, tal fato não seria justificável para barrar a ideia de limites à jornada. Ao mesmo tempo em que o avanço tecnológico permitiria o trabalho à distância, também possibilitaria o controle por meios online, até mesmo pela quantidade de trabalho exigido.
O autor afirma, ainda, que a exigência de labor em horas extraordinárias de forma habitual é prática de um ato ilícito, na medida em que remete a um abuso do direito que agride o interesse social e econômico, já que o limite das horas de trabalho tem base na proteção da saúde do trabalhador e também na geração de empregos.
Em relação aos períodos de descanso, afirma que suas diversas formas, tais como entre jornadas, férias e repouso semanal, não são cumpridos quando, através de um aparelho, se está em linha direta com o superior hierárquico.
Souto Maior traz uma importante colocação, a de que a tecnologia não deve romper padrões jurídicos de proteção do trabalho humano. O direito à desconexão não seria um direito individual do trabalhador, mas da sociedade e da família. Assim, a exceção do art. 62, da CLT, em relação aos cargos em confiança, trabalho externo e teletrabalho seria inconstitucional, já que, apesar do controle das horas extraordinárias ser diferente dos demais empregados, não é de impossível aplicação. Tais empregados, como todos os outros, devem ter sua saúde e vida social preservada.
Vólia Bomfim Cassar também teceu linhas sobre o que seria o direito à desconexão, afirmando que o empregado que é obrigado a portar qualquer tipo de intercomunicador, como celulares, para ser encontrado após o expediente, teria o direito à remuneração do tempo à disposição, à semelhança do que ocorre com o ferroviário e o direito ao sobreaviso previsto no §2º, do art. 244, da CLT.
Já quando atende os chamados, mesmo que seja pelo telefone, computador ou intercomunicador seria considerado tempo de trabalho, o qual deveria ser remunerado se ultrapassasse o limite legal ou contratual como hora extraordinária. Além da remuneração, teria o trabalhador o direito fundamental ao descanso, sem os incômodos da modernidade ou ter sua intimidade e privacidade invadidas. Contudo, afirma que esse não foi o entendimento da jurisprudência, como se depreende da OJ nº 49, da SDI-1, do TST.
Observa-se, no entanto, que o direito ao sobreaviso foi criado para solucionar outro tipo de problema diferente do que se vive hoje, pois não é mais o empregador que fornece necessariamente a ferramenta de comunicação ao trabalhador, nem tampouco se limita às funções específicas em que é necessário contatar o empregado. Na realidade, o próprio trabalhador, independentemente da sua função, está permanentemente conectado, respondendo e-mails e mensagens provenientes de colegas, clientes, ou de seus superiores hierárquicos, não em decorrência de uma necessidade urgente, mas pelo acesso fácil a todas as informações e conexões existentes na palma da sua mão, aliado à cultura do imediatismo já comentada.
A jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho não tem entendimento uníssono acerca da questão, divergindo entre considerar o tempo à disposição como direito a sobreaviso [6] ou como tempo de trabalho a ser indenizado como horas extraordinárias [7][8].
Parece que nenhuma das soluções é acertada para o problema que se enfrenta hoje, tendo em vista que a possibilidade de conexão permanente do empregado não é mensurável, sendo impossível monetizá-la. Ainda que assim não fosse, o direito à saúde psicofísica não deve ser substituído por uma indenização, pois o dinheiro não traz a saúde do empregado de volta. É necessário o debate coletivo para que haja uma conscientização e mudança cultural, como vem ocorrendo, por exemplo, na França e na Alemanha.
Em 2015, o Ministro do Trabalho da França, François Rebsmamen, requereu a realização de um estudo aprofundado sobre a transformação digital no trabalho, o qual gerou o relatório intitulado Tranformation numérique et vie au travail, com o intuito de melhorar a qualidade de vida dos trabalhadores.
O relatório aponta que é provável que a intensificação do trabalho e as conexões profissionais excessivas prejudiquem o equilíbrio da vida, ou mesmo a saúde dos empregados, na medida em que o empregado sempre conectado remotamente através de smartphones, poderia ter seus descansos diários e semanal violados.
Segundo o relatório, é necessária uma boa articulação entre as esferas da vida privada e profissional, sendo que nem todos os funcionários têm disposição para dominar a fluidez entre as esferas, pois não têm o mesmo poder de negociação, influenciando outras características como caráter sócio-profissional, idade, sexo, horários atípicos/variáveis, composição familiar, hábitos e equipamentos.
Dessa forma, saber se desconectar em casa seria uma tarefa construída não só em nível individual, mas também no profissional, sendo corresponsabilidade do empregador, que poderá, por exemplo, realizar ações de conscientização e instituir horários de desconexão nos regulamentos da empresa.
Além disso, o contexto coletivo entre os funcionários deve ser favorável, na medida em que deve haver consciência da necessidade de desconexão entre eles próprios. Assim, a busca de soluções deve ser tanto em relação à educação dos trabalhadores em nível individual, como através da regulamentação da empresa.
O relatório descreve diversas experiências efetivadas por algumas empresas, como por exemplo, no acordo coletivo firmado em 01/04/2014, entre a Syntec, o Cinov, o CFDT e CFE-CGC, que ajustaram a obrigação de desconexão das ferramentas de uso remoto nos dias em que o empregado não trabalha, para que sejam observados os períodos mínimos de descanso[9].
A empresa Volkswagen teria criado uma ferramenta através da qual o servidor entra em estado de espera das 18h15 (término da jornada) até 7 horas da manhã do dia seguinte. Além disso, o acordo da APEC (Association Pour l’Emploi des Cadres) incluiu uma série de regras de boas práticas em relação às mensagens eletrônicas, como o uso responsável do número de destinatários, bem como da cessação de envio de e-mails e SMS durante os dias não trabalhados, e entre as 20 horas de um dia e as 8h do dia seguinte.
A empresa Sodexo, em janeiro de 2013, lançou uma campanha intitulada Adoptez l’e-mail atitude, para o uso mais responsável do e-mail entre os funcionários de forma a reduzi-los em 20% e determinou para que se desconectem de noite, nos finais de semana e férias. “Por favor, sem se sentir culpado!”.
O relatório também aponta que o desaparecimento entre as fronteiras da vida privada e a profissional e a virtualização das relações humanas em ambiente profissional podem ser gatilhos potenciais para doenças ocupacionais como Burnout e FOMO (Fear of missing out – medo de estar perdendo algo), sendo essa última uma forma de ansiedade social que causa um relacionamento obsessivo com as ferramentas profissionais de comunicação.
Em 08 de agosto de 2016 a nova Ministra do Trabalho, Myriam El Khomri, editou a LOI nº 2016-1088, que alterou a redação do parágrafo 6º e incluiu o parágrafo 7º ao artigo L.2242-8 do Código de Trabalho Francês, regulamentando pela primeira vez o direito à desconexão, o qual deverá ser objeto de negociação coletiva anual, através de dispositivos que regulem o uso das ferramentas digitais, a fim de assegurar o cumprimento dos períodos de repouso e férias, bem como o respeito à vida familiar e pessoal[10]. Desta forma, as categorias podem determinar as modalidades de desconexão que mais se adaptem a suas realidades.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a Eurofund também publicaram em 2017 um importante relatório intitulado Working anytime, anywhere and its effects on the world of work[11], no qual aponta aspectos positivos do uso de equipamentos digitais como uma maior autonomia em relação ao tempo de trabalho, maior flexibilidade na sua organização, redução no tempo de deslocamento, redução das congestões urbanas, poluição do ar e do uso de energia, dos custos de espaço físico das empresas e associados. Pode criar também oportunidades de emprego, atrair e reter trabalhadores qualificados e potencialmente impulsionar o crescimento econômico em regiões remotas [12].
Ademais, o relatório indica que mesmo após empresas proibirem o envio de mensagens/e-mails após o fim do horário de trabalho, a redução do número de horas trabalhadas não implicou na queda do rendimento. Especificamente na empresa Vynamic houve aumento na produtividade, o que se relacionou com um descanso melhor e maior bem-estar dos empregados [13].
Em relação ao teletrabalho, embora as pesquisas tenham concluído que há um aumento na carga horária, além de aspectos negativos já citados, revelam que houve uma melhora na qualidade de vida com a possibilidade de organização de forma mais flexível e o uso do tempo economizado com o deslocamento com o convívio familiar, atividades pessoais ou atividades na comunidade local. Assim, os efeitos do uso dos equipamentos digitais são altamente ambíguos e contraditórios.
Na Alemanha, em setembro de 2013, os interlocutores sociais e o governo realizaram uma declaração conjunta relativa à saúde mental dos trabalhadores. O objetivo do acordo era trabalhar de uma maneira colaborativa na prevenção dos problemas de saúde mental. O Ministério do Trabalho introduziu uma política de intervenção mínima no tempo livre, através da qual os empregadores só podem contatar o empregado em caso de extrema urgência, quando não se pode esperar o dia seguinte. Tampouco se pode prejudicar um empregado porque ele apagou o telefone celular ou não respondeu mensagens fora do horário de expediente.
No Brasil, como exposto inicialmente, o ordenamento jurídico brasileiro tem excluído o trabalhador em regime de teletrabalho do capítulo da CLT que trata da duração do trabalho, indicando que ele não tem direito ao pagamento de horas extraordinárias. Não traz, portanto, respostas eficazes para a necessidade de delimitação entre a vida pessoal e profissional, debate que deve ser aprofundado não só por nossos juristas, mas principalmente por toda a sociedade, na medida em que é importante a conscientização coletiva do problema para a sua solução.
Da mesma forma que os trabalhadores precisam saber se desconectar sem culpa e encontrar a melhor forma de delimitar seus espaços, também precisam entender os limites do espaço dos seus colegas. Além disso, o direito ao descanso é essencial para a própria produtividade da empresa, bem como para evitar transtornos mentais que muitas vezes acabam afastando os trabalhadores de seus ofícios.
É importante ressaltar que transtornos mentais e comportamentais corresponderam ao terceiro motivo mais comum de afastamento do trabalho por auxílio doença no Brasil, segundo dados de 2019 divulgados pela Previdência Social, sendo a maior parte decorrente de “episódios depressivos”, “transtorno depressivo recorrente” e “outros transtornos ansiosos”.
Sendo assim, uma avaliação atenta da situação em que nos encontramos, isolados, cada qual em suas casas, pode fazer emergir uma boa reflexão sobre a necessidade da limitação entre a vida profissional e pessoal, bem como da sua importância não só para os trabalhadores, mas também para a produtividade das empresas e para a própria sociedade. Quem sabe assim não teremos uma regulamentação mais justa e equilibrada, que fuja das dicotomias que parecem permear qualquer discussão que se queira ter nos dias de hoje.
REFERÊNCIAS
[1] Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 10ª edição, São Paulo: Ltr, 2016, p. 436.
[2] Cf. Ibid., 437.
[3] Cf. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Do Direito à Desconexão do Trabalho. 2013, p. 1. PDF. Disponível em<https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/108056/2003_maior_jorge_direito_desconexao.pdf?sequence=1> Acesso em 27 mai. 2020, p. 13.
[4] CASSAR, V. B. Reflexos do avanço da tecnologia e da globalização nas relações de trabalho: novas profissões e métodos de execução do trabalho: Parte II. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, Rio de Janeiro, n. 48, p. 161, 2010.
[5] Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Processo nº 1003172-07.2013.5.02.0321, Relator: Erica Siqueira Furtado, publicado em 26/09/2014 e Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Processo 0020005-90.2015.5.04.0451, Relator: LILA PAULA FLORES FRANCA, publicado em 26/08/2016.
[6] Tribunal Regional do Trabalho a 4ª Região, Processo 0119900-03.2009.5.04.0332, Relator: Denise Pacheco, publicado em 04/08/2011.
[7] Cf. HARFF, Rafael Neves. Direito à desconexão: estudo comparado do direito brasileiro com o direito francês. Revista Eletrônica do TRT da 4ª Região: acórdãos, sentenças, ementas, artigos e informações, Porto Alegre, a. XIII, n. 205, p. 53-74, jul. 2017. p. 10.
[8] Cf. BRUNO METTLING, Tranformation numérique et vie au travail, 2015. Disponível em http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/154000646.pdf. Acesso em 12 fev. 2020. p. 22.
[9] Cf. MESSENGER, Jon Vargas LLAVE, Oscar GSCHWIND, Lutz BOEHMER, Simon. Working anytime, anywhere:The effects on the world of work. Eurofound and the International Labour Office. Geneva, 2017. Disponível em: <https://www.eurofound.europa.eu/publications/report/2017/working-anytime-anywhere-the-effects-on-the-world-of-work>. Acesso em 12 fev. 2020.
[10] Cf. Ibid., p. 9.
[11] Cf. Ibid., p. 28.
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