O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: UM LEGADO DA PANDEMIA PARA O PROCESSO DO TRABALHO

* por Victor Farjalla, consultor jurídico empresarial trabalhista, mestre em Direito e Evolução Social, procurador do Estado do Rio de Janeiro aposentado, e Marina Novellino Valverde, mestranda da linha de Direito do Trabalho e Previdenciário pela UERJ, advogada empresarial trabalhista.

Imagem: Pixabay

A pandemia da covid-19 será sempre lembrada pelo seu inédito e negativo impacto social e econômico no mundo. 

Todavia, necessário que se extraiam lições deste período que ainda vivemos [1]. Em primeiro lugar, para que possamos não perpetuar as nossas vulnerabilidades em eventuais situações similares. E, em segundo lugar, porque algumas fórmulas adotadas durante este momento, em adaptação ao contexto de isolamento e distanciamento social, revelaram-se mais eficientes do que aquelas que a precederam. Temos aqui, portanto, os chamados “legados da pandemia”.

No processo do trabalho, alguns desses legados já podem ser percebidos e, no presente artigo, buscou-se tratar de um em especial: a utilização dos negócios jurídicos processuais. 

O negócio processual é indispensável instrumento que a pandemia vivida, com seu impacto no curso das ações judiciais trabalhistas, demonstra tornar-se legado de procedimento para o chamado “novo normal”.

Para tratar deste instituto e das causas para a sua emersão no contexto da pandemia, organizou-se este texto em três tópicos: (i) no primeiro, tratou-se da possibilidade de sua utilização no processo do trabalho; (ii) no segundo, buscou-se abordar o contexto que ensejou a importância da sua utilização; e (iii) no terceiro, sintetizou-se o que seria o legado que a pandemia teria deixado em se tratando do negócio jurídico processual para o processo do trabalho.

A aplicação subsidiária do CPC ao processo do trabalho e o negócio jurídico processual

O processo do trabalho teve origem na necessidade de se assegurar ao empregado, principalmente quando despedido, instrumento célere, informal, gratuito, eminentemente oral, com dispensa de advogado e objetivo conciliatório fundamental, para “reclamar” a agente público providências para o que considerasse ser uma lesão a seu direito pelo empregador, de forma a obter a sua satisfação por intermédio da autoridade estatal.

Brilhantemente construído para o fim pretendido, apresentou eficiência, aprimorada com a inclusão da Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, na Constituição de 1946, e no decorrer dos anos, acabou inspirando, com as sucessivas reformas, o processo civil. Este, por sua vez, gradativamente, foi relativizando, por sua função social, seu princípio dispositivo pleno, que retardava ou mesmo inviabilizava a celeridade da prestação jurisdicional. Tudo isso conduziu à possibilidade de se afirmar que, hoje, com a reforma de 2015, o processo civil revela-se capaz de aplicação subsidiária ao processo do trabalho com maior compatibilidade (CLT, art. 769).

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe significativa inovação ao autorizar às partes, quando: (i) dotadas de plena capacidade; e (ii) o processo versar sobre direitos que admitam a autocomposição; a ajustar o procedimento a ser observado para adaptá-lo às especificidades da causa. É o que preveem seus artigos 190 e 191.

O TST, em 2016, editou a Instrução Normativa nº 39, por meio da Resolução n˚ 203, em que se pronunciou sobre a compatibilidade dos artigos do CPC/2015 com o processo do trabalho. Na ocasião, entendeu-se que o negócio jurídico processual seria incompatível.

A IN 39 não deve ser considerada como uma conclusão das discussões sobre o tema em questão. Sobretudo no momento atual, há um convite para que se repense essa compreensão. No tópico seguinte explicamos por quê. 

A instrução processual trabalhista: um entrave causado pela pandemia

O isolamento social determinado pelas autoridades sanitárias como medida necessária à prevenção do contágio pelo coronavirus, na pandemia que causou e ainda causa sérios transtornos nas atividades pessoais e profissionais, revelou ao Judiciário Trabalhista a impossibilidade de realização de audiências presenciais e dificuldade para as telepresenciais. Isso se deve, principalmente por causa da produção de prova testemunhal, meio probatório de especial valor para os fatos da relação de emprego, em face do princípio da supremacia da realidade.

A gravidade do impacto no processo do trabalho resulta do princípio da concentração das fases conciliatória, postulatória, instrutória e decisória e dos atos processuais, em todos os ritos regulados pela Consolidação das Leis do Trabalho para a reclamação trabalhista. Tudo isso, em tese, deve ocorrer em uma única audiência de instrução e julgamento, como decorrência da necessidade de máxima celeridade para a satisfação de crédito de natureza salarial alimentar (CLT, arts. 843 a 852, I).

Impossibilitada a audiência presencial, o Judiciário Trabalhista viu-se na contingência de adequação dos meios para a continuidade da prestação jurisdicional, tanto quanto possível, com a utilização das ferramentas telemáticas disponíveis em várias plataformas digitais para a realização de audiência telepresencial. A questão é que esta se vem mostrando ineficaz para a fase instrutória com prova testemunhal, em face da indispensável segurança para a sua produção de forma idônea e capaz de assegurar o direito de defesa da parte com todas as suas garantias, além da ainda insuficiente disponibilidade e uso da internet por todos os jurisdicionados.

Em contrapartida, o processo eletrônico, já difundido na quase totalidade dos Tribunais Trabalhistas, acabou por tornar-se, ainda que não criado com esse propósito, eficaz instrumento contra a total paralisação do serviço do Judiciário, administrativo ou jurisdicional, por dispensar a locomoção de juízes, servidores e advogados para o seu andamento, confinando à audiência de instrução e julgamento, justamente o ponto alto do procedimento, o entrave causado pela pandemia [2].

E se tornou notável o esforço do Judiciário Trabalhista para a continuidade desse relevante serviço jurisdicional, que se materializou na adequação do procedimento de forma a desconcentrar as fases e atos processuais da audiência de instrução e julgamento. Permitiu-se, assim, a adoção de ritos, no plural porque não uniformes na liberdade autorizada aos juízes, que minimizassem a necessidade da realização de audiência em que tivessem curso todas as fases do processo de conhecimento, para sua realização indispensável, apenas, à produção de provas orais, que, como já salientado, revelou-se imprópria por meio telemático.

Sabe-se, contudo, que as normas processuais são de ordem pública e de reserva de lei, cuja modificação não está ao arbítrio do juiz da causa. Assim, a imposição de procedimento outro pode acarretar a nulidade do processo em maior prejuízo do que o que se buscou evitar. Inobstante, o dever de colaboração das partes acentuado no Código de Processo Civil (art. 6º) serve para, consentindo na alteração proposta, tácita ou expressamente, sanar dita nulidade.

Com base nessa adequação e no dever de colaboração das partes que, no caso, deve se manifestar por anuência tácita ou expressa, é que surge o legado da pandemia para o futuro do processo do trabalho no mundo digital.

O negócio jurídico processual como um legado para o processo do trabalho

Finda em breve, como se espera, a pandemia, deve essa adequação emergencial do processo trabalhista inspirar, como legado, a adoção do negócio processual previsto no art. 190 do Código de Processo Civil, exclusivamente pactuado em audiência telepresencial de conciliação ou de mediação, em CEJUSC’s, ou na chamada audiência inicial comumente realizada perante o juiz natural, para, se frustrada a composição amigável do litígio, superando-se, com a homologação judicial, os obstáculos que levaram à resistência de sua aplicação subsidiária na Instrução Normativa nº 39 do Tribunal Superior do Trabalho, se adotar o rito consensual e adequado à especificidade da demanda.

Preservada, dessa forma, a conciliação prévia (juízo conciliatório – §2º, art. 764, CLT) e desconcentradas as fases do processo de conhecimento trabalhista, o que, de resto, já se dá na prática com a divisão de audiências iniciais e de instrução adotada independentemente de impossibilidade de conclusão em única assentada, restaria superada a nulidade por imposição de rito diverso do estabelecido em lei ao arbítrio do julgado.

Assim, se poderia negociar o restante do procedimento para o processo de conhecimento, inclusive quanto aos prazos, até a decisão final, certamente no que fosse disponível às partes para a prática de atos seus. Infrutífera a negociação processual, o feito perseguiria o procedimento próprio fixado em lei.

Essa reflexão pressupõe a indispensabilidade, tão somente, da audiência prévia de conciliação, independentemente da natureza da controvérsia, eis que não se pode afastar o princípio conciliatório do processo do trabalho com o emprego pelo juiz dos meios de persuasão no sentido da solução conciliatória do conflito (CLT, art. 764, §1º), por sua relevância social, o que só se pode efetivar com a presença das partes e de seus advogados, ainda que de forma virtual.

A aplicação subsidiária do processo civil autorizada no art. 769 do CPC para o negócio processual, com o devido ajuste à sua realização apenas na audiência de conciliação, observa plena compatibilidade com o processo do trabalho e sua natural evolução, notadamente, com o advento do processo eletrônico, onde já esteja plenamente estruturado, e a complexidade atual que derroga, tacitamente, o jus postulandi das partes.

Notas:

[1] Interessante artigo sobre esse mundo pós-pandemia pode ser lido em: https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/mundo-pos-pandemia-vai-ser-mais-digital-e-ao-mesmo-tempo-mais-humano-09062020 O artigo foi escrito por Letícia Piccolotto e publicado em 09/06/2020. Acesso em: 24/02/2020.

[2] Em maio de 2020, inclusive, a OAB pediu ao CNJ que as audiências de instrução online fossem consideradas facultativas, prevendo os problemas que esta modalidade poderia causar. É possível ler mais sobre isso no link: https://migalhas.uol.com.br/quentes/327508/oab-pede-ao-cnj-que-audiencias-de-instrucao-online-sejam-facultativas  Publicado em 22/05/2020. Acesso em: 24/02/2021