Carolina de Castro Miranda [1]
Juliana Pieruccetti Sengès Waksman [2]
Historicamente, a origem das creches remonta ao Século XVIII, na Europa, com objetivo assistencial, destinadas ao abrigo e à proteção de crianças desfavorecidas. Segundo Kishimoto [3], no Brasil as creches surgem a partir do Século XIX, com objetivo de minimizar o alto índice de mortalidade infantil. Sua finalidade principal era proporcionar cuidados de higiene, alimentação e proteção para crianças oriundas de famílias de baixa renda.
Com o processo de industrialização europeu, na segunda metade do Século XIX, a inserção da mulher no mercado de trabalho e o processo de urbanização, o atendimento em creches foi ampliado, não só, para atender aos filhos das mães trabalhadoras que não tinham com quem os deixar enquanto trabalhavam, mas também, para garantir a qualidade da mão de obra, especialmente porque as creches passaram a ser algo vantajoso para os empresários, pois, mais seguras em relação aos filhos, as mães operárias produziam melhor.
Assim, as creches se justificam tanto por objetivos relacionados ao desenvolvimento da criança, que são sujeitos de educação e cuidado em instituições com essa finalidade, e aos relacionados às necessidades das famílias, especialmente às das mães de contarem com apoio no cuidado e na educação dos filhos pequenos.
Juridicamente, consta no art. 389, §1º, da CLT [4], a previsão de que toda empresa com pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos em seus quadros deverá disponibilizar um local que permita à empregada guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.
O local acima informado, conforme prevê o art. 400 da CLT [5], deverá possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária, podendo ser substituído por creches mantidas diretamente pela empresa ou mediante convênios com outras entidades públicas ou privadas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais.
A existência de creches nos locais de trabalho, no entanto, não é uma realidade no Brasil, de modo que, se a empresa não possuir local apropriado para vigia e assistência dos filhos de suas empregadas durante o período de amamentação, deverá então conceder à empregada um auxílio, denominado de auxílio-creche, conforme a previsão da Portaria 3.296/1986 do Ministério do Trabalho e Emprego, cujo valor e tempo de duração dependerão de previsão em instrumento coletivo ou em convenção ou acordo coletivo.
A referida portaria prevê que tal benefício deverá ser concedido até os 6 (seis) meses de idade da criança. Porém, dependendo do que for ajustado em convenção ou acordo coletivo, além da própria previsão constitucional (Art. 7º, XXV, CF [6]), este benefício poderá ser estendido até que a criança complete 5 (cinco) anos de idade.
O valor do auxílio deverá custear as despesas efetuadas com o pagamento de creche, que será de livre escolha da empregada-mãe nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva. Os instrumentos coletivos, portanto, terão o condão de estabelecer o valor do auxílio-creche, e, se for o caso, se esse auxílio poderá custear o salário de uma babá.
Caso a CCT da categoria profissional não possua previsão em relação à concessão do auxílio-creche, a empresa deverá propor as condições de percepção do benefício através de Acordo Coletivo, no qual serão fixadas as regras e condições a serem seguidas.
Importante destacar que, uma vez estipuladas as condições de concessão do benefício, o valor deste não sofrerá incidência de encargos, devendo somente compor a folha de pagamento da empregada. Portanto, ainda que não haja a integração do valor pago a título de auxílio-creche no salário da empregada, e este não seja base de cálculo para nenhum encargo, a empresa deverá lançar o benefício em folha de pagamento.
Creche: um direito da mãe trabalhadora ou da criança?
Sobre o alcance do auxílio-creche, relevante é a discussão e distintos ainda são os posicionamentos quanto ao fato de ele ser um direito exclusivo da trabalhadora mulher ou um direito da criança. A visão do auxílio-creche como direito da criança possibilitaria a percepção deste benefício pelos homens, entretanto diversas são as decisões judiciais em relação ao tema, entendendo pela sua não extensão aos homens.
Em verdade, o entendimento majoritário é que a extensão do auxílio aos homens, depende exclusivamente de previsão em norma coletiva e a ausência de inclusão dos homens não seria considerada uma discriminação.
A partir da análise do que está previsto na legislação, é possível constatar que a Constituição Federal une os direitos da mãe e da criança, uma vez que nela ao mesmo tempo em que é garantido à mãe o direito de obter licença do trabalho por 120 dias sem prejuízo do salário (art. 7º, XVIII), no inciso XXV do mesmo artigo, é garantida a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas, sem fazer distinção do sexo do genitor, o que se confirma ainda com a previsão do art. 208, IV, da Carta Magna, que assegura a educação infantil em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
Nesse viés, a conclusão que se extrai é que o direito de ambos se entrelaça, pois garantir o direito de acesso à creche às crianças cujas mães sejam trabalhadoras cumpre o preceito constitucional à educação, além de contribuir e incentivar o desenvolvimento profissional da genitora.
Se a creche é um direito da criança, seria possível estender a percepção do auxílio-creche para os homens?
Com a possibilidade de as normas coletivas estabelecerem condições para percepção do auxílio-creche, algumas preveem a possibilidade de estendê-lo aos homens em determinados casos.
Assim, importante lembrar que a Carta Magna, ao proibir a distinção salarial em razão de sexo, idade, cor e estado civil (art. 7º, XXX [7]), conduz à reflexão quanto à possibilidade de ser discriminatória uma norma coletiva que exclua os pais do sexo masculino, ou apenas os inclua quando viúvos, solteiros ou separados que possuam a guarda dos filhos da percepção do auxílio.
Nesse sentido, imperioso destacar a importância da negociação coletiva como forma de solução dos conflitos coletivos de trabalho, inclusive sobrepondo-a à solução judicial dos conflitos (§2º do art. 114 da CF) e como meio de ampliar o direito de percepção do auxílio-creche aos homens.
Perceba-se que não se está atacando a legitimidade da norma coletiva ou sua liberdade quanto às cláusulas, mas sim, a possível contribuição para o cenário da desigualdade de gênero em caso de exclusão dos homens, uma vez que, os incluindo, seria possível contribuir para uma divisão justa de tarefas dentro dos lares dos trabalhadores e, ainda, uma possível diminuição da carga mental feminina e incentivo à maior participação na educação e cuidado com os filhos.
Portanto, em que pese o Tribunal Superior do Trabalho [8] já tenha se posicionado no sentido deque não existiria violação ao princípio da isonomia a cláusula coletiva que fixasse critérios para a concessão do reembolso-creche, pois sua a finalidade seria minorar o desgaste da empregada mãe e, por equiparação, o empregado viúvo, solteiro ou separado que detivesse a guarda de filhos pequenos em razão da dupla jornada. Dessa maneira, a pactuação coletiva não teria instituído, indistintamente, vantagem salarial para todos os empregados que possuíssem filhos em idade de frequentar creche, mas sim, teria oferecido melhores condições de trabalho àqueles que estivessem diretamente envolvidos com o cuidado dos filhos pequenos
Todavia, ao contrário do posicionamento do TST, neste artigo vislumbra-se claramente que o auxílio-creche deve ser encarado como uma proteção ao bebê/ à criança, e que esta assistência ultrapassaria os cuidados que apenas as mães podem garantir.
Ao não estender tal auxílio aos pais, quando as empresas são elegíveis para a concessão deste, a carga do trabalho de cuidado das mães permanece inalterada e os homens (casados, em união estável ou divorciados, mas que compartilham da guarda) são retirados do protagonismo em relação aos cuidados com os filhos.
Ao enquadrar somente a mulher como elegível para percepção do auxílio, reforça-se que o papel de cuidado apenas é atribuído à mulher e aos homens somente quando viúvos ou se separados e detentores da guarda unilateral.
Referências:
[1] Advogada, pós-graduada em Direito Processual Civil (UCAM/2017), pós-graduanda em Direito do Trabalho e Previdenciário (CEPED UERJ), Associada do Escritório Capanema e Belmonte Advogados, Secretária Adjunta da Comissão de Direito do Trabalho da ABA/RJ.
[2] Advogada, pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho (UCAM/2016), Secretária Geral da Comissão de Estudos de Direito Material e Processual do Trabalho da OAB/RJ.
[3] KISHIMOTO, Tizuko Morchida. O brincar e suas teorias. Cengage Learning Editores, 2008.
[4] Art. 389 – Toda empresa é obrigada: § 1º – Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.
[5] Art. 400 – Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
[6] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
[7] Art. 7º, XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
[8] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Auxílio-creche para pais: acordo pode prever benefício só em casos especiais. Disponível em: https://www.tst.jus.br/nsa_t/-/asset_publisher/NJUolncy2M4v/content/auxilio-creche-para-pais-acordo-pode-prever-beneficio-so-em-casos-especiais Acesso em: 1 ago. 2022.
[9] BRASIL, Constituição Federal (1988), Arts. 5º, 7º incisos VI, XIII, XIV, XXVI, art. 8º, inciso VI e art. 114, §§ 1º e 2º e 208. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 07 maio 2022.
[10] BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm Acesso em : 6 maio 2022.
[11] BRASIL. Portaria nº 3.296 de 3 de setembro de 1986. Disponível em: https://www.legistrab.com.br/portaria-3296-de-1986-mtb-reembolso-creche/. Acesso em: 20 abr. 2021.
[12] COELHO, Gabriela. Norma coletiva pode prever auxílio-creche para pais apenas em casos especiais. Conjur, 23 set. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-set-23/acordo-prever-auxilio-creche-pais-casos-especiais. Acesso em: 20 abr. 2021.
[13] CONSULTOR JURÍDICO. TST manda shopping de Porto Alegre fornecer creche para empregadas das lojas. Conjur, 26 jan. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jan-26/tst-manda-shopping-fornecer-creche-empregadas-lojas. Acesso em: 6 maio 2022.
uerjlabuta.com 